Traslados de farmacias versus nuevas aperturas.

 “ ... la reiterada doctrina de esta Sala que en sentencias de 23 de mayo de 1995,  27 de junio de 1996, 13 de octubre de 1999 y de 10 de mayo de 2002, ha tenido ocasión de declarar que la prioridad en las solicitudes de apertura de farmacias o de traslado se produce a partir de la fecha de la primera petición se haya o no designado el local donde la misma se pretende instalar.

Y además se ha de significar, que el Real Decreto 909/1978, al tiempo que establece la prioridad por razón de la fecha de la petición, sin excepción alguna, no obliga desde el primer instante a que las solicitudes de la apertura de una oficina de farmacia para un núcleo, designen el local, y por tanto la prioridad según la norma, respecto a cualquier otra petición, se ha de establecer en atención a la fecha de la petición, se designe o no en ésta el local donde se ha instalar la farmacia ...”

Pues bien, muy recientemente el Tribunal Supremo, en concreto en Sentencia de fecha 3 de marzo de 2003, ha tenido oportunidad de ratificar ese criterio jurisprudencial, estableciendo, y citamos textualmente, que:

 “ ... esta Sala se inclina por aplicar la prioridad temporal de la solicitud respectiva como criterio de prevalencia que ha de determinar el éxito de la pretensión. Y, por consiguiente, el otorgamiento de autorización de traslado de oficina de farmacia a una zona del municipio para la que se han solicitado unas aperturas de oficinas de farmacia, pendientes de resolución judicial definitiva, ha de ser suspendida hasta que esta resolución se adopte, o bien, siempre que se estime que no es procedente dejar desasistido de atención el núcleo o la zona respectiva en tanto no se dé respuesta a la petición de apertura de nueva o nuevas farmacias, únicamente puede ser otorgada la autorización de traslado con carácter provisional, y en la medida en que ello no implique limitar la facultad del nuevo farmacéutico, si se llega a autorizar la apertura o instalación, de designar el local de su establecimiento (cfr. SSTS 20 de septiembre de 2000, 4 de junio y 24 de octubre de 2002). Y así, según la indicada doctrina, ha de concluirse que las solicitudes de apertura de oficina de farmacia o de traslado se producen a partir de la fecha de la primera petición, y tal fecha de solicitud otorga la preferencia o mejor derecho...”

Pero, como hemos dicho, ese criterio no es el único que han seguido los Tribunales, así, por ejemplo, el mismo Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 9 de diciembre de 1997 en la que enjuició el supuesto consistente de la presentación, en la misma fecha, de  solicitudes de traslado y de nueva apertura de farmacia de “núcleo”, entendiendo el Tribunal que los solicitantes no ejercitan derechos homogéneos, declaró como de “preferente” el derecho a obtener un traslado, por lo que en consecuencia, se entendió  conforme a derecho la tramitación previa del traslado. En concreto el Tribunal en esa Sentencia establece, y citamos, textualmente:

“... la Sala entiende que en una consideración de conjunto de la normativa del Decreto 909/1978, de 14 abril, debe interpretarse que no son homogéneos ni equiparables los derechos y expectativas del farmacéutico que solicita un traslado y del que insta autorización para abrir una farmacia de núcleo. Pues el primero, a tenor del Reglamento, es titular de un derecho subjetivo a obtener el traslado, debiendo limitarse la Administración corporativa a la comprobación de que se cumplen en el caso concreto los requisitos que exige el ordenamiento. En cambio el segundo, titular también de un derecho si el núcleo existiese, encuentra limitado o condicionado su derecho a la declaración de que el núcleo existe, lo que no es una mera comprobación, pues dado el carácter a estos efectos de la noción de núcleo de concepto jurídico indeterminado en no pocas ocasiones existe un margen de libre apreciación por las autoridades administrativas sobre si el pretendido núcleo requiere efectivamente el mejor servicio público a partir del cumplimiento del parco mandato del precepto reglamentario que se contiene en el apartado b) del artículo 3.1 del Real Decreto.

Se llega por tanto a la conclusión de que el derecho a obtener el traslado, dadas las características que lo configuran, es un derecho preferente al de que se tramite un expediente de apertura de farmacia de núcleo. En consecuencia se concluye que fue conforme a derecho el acuerdo del Colegio Provincial de tramitar previamente y de otorgar la autorización de traslado ...”

Otro ejemplo de la disparidad jurisprudencial a la hora de dar solución a la concurrencia de traslados y nuevas aperturas en una misma zona farmacéutica, lo constituye la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de julio de 2000, que aunque si bien establece el principio de prioridad temporal, entiende que ello no es motivo para no proceder a la autorización del traslado solicitado con posterioridad a la nueva apertura, sin perjuicio que en el supuesto que esa finalmente se conceda se tendrán que cumplir, obviamente, las distancias reglamentarias. Así, esa sentencia establece, y citamos textualmente que:

 “... si bien debe estarse al principio de prioridad temporal de las solicitudes, ello no es obstáculo para que se otorgue autorización de traslado de oficina de farmacia, que se dicta desde luego en ejercicio de una potestad reglada. Pues en principio, aun en el supuesto de que finalmente se declare el derecho de la peticionaria a abrir farmacia de núcleo, la cuestión se resuelve en que debe guardarse entre las dos farmacias la distancia reglamentaria, punto éste respecto al que debe proveer el Colegio Provincial de Farmacéuticos en el momento de apertura de la nueva oficina, distinta de la trasladada, en un local determinado, (....). No consta en los presentes autos si la peticionaria de farmacia de núcleo llevó a cabo designación de local, pero sin duda en caso de que se plantee el conflicto respecto a la distancia entre ambas farmacias, ha de ser resuelto al menos inicialmente por el Colegio Provincial de Farmacéuticos... “

Para finalizar decir que la respuesta vacilante de nuestra jurisprudencia a la hora de establecer criterios de preferencia claros a la hora de resolver casos de concurrencia de traslados y nuevas aperturas en la misma zona farmacéutica es, y ha sido, causa de una litigiosidad desmesurada y de un importante retraso en la resolución de los expedientes administrativos, obligando a los Farmacéuticos y a la Administración corporativa a invertir cuantiosos recursos para su tramitación e impugnación. Es por ello que entendemos muy recomendable que las próximas normativas autonómicas no olviden regular los supuestos de concurrencia de traslados y de nuevas aperturas de forma expresa, concreta y fácil.

Oriol Cerdà i  Alimbau

Abogado

Gabinete López-Santiago S.L