Además, en aquello que no esté previsto por las partes, se atenderá a la norma que rige actualmente las relaciones arrendaticias en los locales de negocio, esto es, la Ley de Arrendamientos Urbanos 29/1994 de 24 de noviembre –en adelante LAU- y, en su defecto, el Código Civil.

A partir de la entrada en vigor del contrato de arrendamiento de local de negocio, podemos distinguir tres tipos de contratos:

1) Contratos de arrendamiento de fecha anterior al 9 de mayo de 1985.

Se rigen por la antigua L.A.U., Texto refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos* en lo referente al contrato de arrendamiento de local de negocio, salvo las modificaciones que se apuntan en la Disposición Transitoria Tercera de la vigente.**

Nos hallamos ante dos situaciones arrendaticias a analizar en fecha 1 de enero de 1995:

• Caso A: contratos en los que a fecha 1 de enero de 1995, se encuentren en situación de prórroga legal.

• Caso B: contratos en los que a fecha 1 de enero de 1995,  no se hubieren extinguido y por tanto se estará a la duración fijada en ellos. En este caso, si la duración es inferior a la que resultaría de la aplicación de las reglas que se dirán, el arrendatario farmacéutico podrá hacer durar el arriendo conforme a esa aplicación.

En cualquiera de ambos, a la situación de tácita reconducción -artículo 1566 del Código Civil-, para los contratos renovados, se aplicará la Ley de Arrendamientos Urbanos de 29 de noviembre de 1994. 

• Caso A: Situación de prórroga legal del inquilino farmacéutico, en fecha 1 de enero de 1995.

Se extinguen por la jubilación o fallecimiento del farmacéutico arrendatario.

1. En ese momento puede subrogarse el cónyuge, si realiza la misma actividad, hasta su fallecimiento o jubilación.

Esta subrogación no puede tener lugar si ya se hubieren producido dos transmisiones según el artículo 60 del Texto Refundido de Arrendamientos Urbanos de 1964.*

2. A la muerte o jubilación del titular farmacéutico, sin existir cónyuge supérstite que continúe la actividad o a la muerte o jubilación de su cónyuge subrogado puede continuar en el contrato un descendiente que realice la misma actividad, pero sólo hasta el 1 de enero de 2015.

Esta subrogación no puede tener lugar si ya se hubiere producido una transmisión según el artículo 60 del Texto Refundido de Arrendamientos Urbanos de 1964.*

El plazo de extinción puede incrementarse en cinco años si el farmacéutico-arrendatario ha revisado y por tanto, opta por actualizar la renta a partir del requerimiento efectuado por el arrendador o a iniciativa propia, -según dicha Disposición Transitoria Tercera, en concreto, reglas 1, 5, y 6 que hacen referencia a la variación experimentada por el Índice de Precios al Consumo anual o interanual, teniendo en consideración las cantidades asimiladas a renta, y abonando el importe resultante-, o si la renta que estuviese pagando éste, a la entrada en vigor de la ley fuera mayor que la que resulte de dicha actualización.

En caso de que el farmacéutico-arrendatario o su cónyuge traspasaran el local, el contrato durará un mínimo de diez años a contar desde su realización, tomando como fecha la de la escritura del traspaso a que se refiere el artículo 32 del Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964*, o por los años que resten y hasta el plazo máximo de 1 de enero de 2015.

Siguiendo con la casuística normativa, la condición de persona jurídica del arrendatario conllevará que el contrato quede extinguido, por mandato legal, el 1 de enero de 2015, siempre que desarrolle una actividad comercial. Para determinar el tipo de actividad, la norma remite a la clasificación establecida en la norma reguladora del Impuesto de Actividades Económicas y por ende, según la citada Disposición Transitoria Tercera, apartado 12, a los contratos de arrendamiento de local de negocio para oficina de farmacia celebrados antes del 9 de mayo de 1985 y que subsistan el 31 de diciembre de 1999**.

• Caso B: Contratos de arrendamiento celebrados entre 9 de mayo de 1985 y 31 de diciembre de 1994.

Los contratos de arrendamiento celebrados después de la entrada en vigor del Real Decreto Ley 2/1985 de 30 de abril –Decreto Boyer- y antes de la entrada en vigor de la Ley de Arrendamientos Urbanos, 29/1994 de 24 de noviembre, al no estar sujetos a prórroga forzosa, les es aplicable la tácita reconducción mensual o anual, de conformidad con el artículo 1566 del Código Civil.

Se entiende, por tanto, que las partes aplicarán la prórroga forzosa si así lo han concertado en el contrato, o en su defecto estarán a la duración que hayan fijado en él.

Instar la resolución del contrato por extinción de plazo si consta la prórroga forzosa en el contrato, vulneraría la normativa de base civil que comprende el pacto entre partes.

En la ley no se hace mención alguna a la prórroga no legal y estaremos a la interpretación contractual jurisdiccional, en su caso.

• Caso B: Especial mención de los contratos de arrendamiento con duración indefinida.

Analizamos contratos de arrendamiento que no establecen plazo de duración, o que disponen expresamente que son “de duración indefinida”.

Si atendemos a la intencionalidad de las partes acerca de la duración del mismo, en especial es necesario diferenciar el contrato de arrendamiento a perpetuidad, que devendría con causa ilícita y adolecería de nulidad, del contrato de arrendamiento por tiempo indefinido o indeterminado, cuando el mismo carece de pacto alguno de vigencia temporal o lo que es igual, cuando no contiene pauta contractual alguna que permita conocer la verdadera intención de las partes sobre su duración.

En este sentido se estará a la norma de aplicación y en especial al artículo 1.581 del Código Civil, por el que si no se hubiese fijado plazo al arrendamiento, se entiende hecho por años cuando se ha fijado un alquiler anual, por meses cuando es mensual, o por días cuando es diario. En estos supuestos, cesa el arrendamiento, sin necesidad de requerimiento especial, cumplido el término.

Entre la jurisprudencia del Tribunal Supremo que avala dicha interpretación de la duración en los contratos, hallamos la STS de 26 de octubre de 1998, STS de 19 de diciembre de 1985, 3 de julio de 1986, 22 de marzo de 1988 y 16 de febrero de 1990, entre otras.

Ello no obsta para las prórrogas legales que fueren de aplicación, exactamente igual que en un contrato de duración determinada. De este modo, un contrato sujeto a la antigua Ley de Arrendamientos Urbanos*, si es anterior al RDL 2/1985, tendrá derecho a la prórroga forzosa.

En cuanto a los arrendamientos concertados con posterioridad al RDL 2/1985 (Decreto Boyer), y con anterioridad a la entrada en vigor de la LAU, decir que ya no estaban sujetos a la prórroga forzosa, por lo que hasta la entrada en vigor de la Ley de Arrendamientos Urbanos **, estuvieron en tácita reconducción mensual o anual.

A partir de esta Ley**, a tenor de la Disposición Transitoria 1ª.1, la tácita reconducción lo fue por un plazo de 3 años.

En la actualidad, las prórrogas legales a que han sido sometidos estarían extinguidas y en cuanto a la duración en este tipo de contratos, a pesar de las tesis doctrinales y la jurisprudencia a que su interpretación ha dado lugar, estaríamos en tácita reconducción mensual o anual, que podría ser interrumpida en cualquier momento por el arrendador con un simple requerimiento al arrendatario farmacéutico.

• Caso B: Contratos de arrendamiento celebrados a partir del  1 de enero de 1995.

Estos contratos se rigen, además de por la voluntad de las partes, y aunque se utilice subsidiariamente el Código Civil, por la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994**, en la que no se hace referencia a un plazo mínimo de duración.

El contrato de arrendamiento, por tanto, se extingue en el plazo convenido,

Al tratarse de una actividad comercial de venta al público, ejercitada así durante los últimos 5 años, aunque haya transcurrido dicho plazo de duración del contrato, si el farmacéutico-arrendatario notifica fehacientemente con 4 meses de antelación, su voluntad de renovar su relación durante 5 años más, abonando una renta de mercado, el arrendador vendrá obligado a indemnizar, en los términos que prevé la norma, si no acepta la prórroga.

Por defecto, además, la norma prevé la resolución del contrato de arrendamiento en caso de incumplimiento de una serie de obligaciones del arrendatario y el derecho al tanteo, retracto, cesión y la adquisición preferente. Derechos éstos que, dada su importancia, deberán consensuarse entre las partes.

* Decreto 4104/1964 de 24 de diciembre por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964, vigente hasta el 1 de enero de 1995. (el artículo 60 hace referencia a transmisión mortis causa a heredero e inter-vivos a socio)

Así el valor de la Oficina de farmacia como base de la obligación tributaria, en un acto de disposición gratuito u oneroso, puede ser comprobado por la Administración Tribut aria, entre otros, mediante los siguientes medios:

a) Capitalización o imputación de rendimientos al porcentaje que la ley de cada tributo señale.

b) Precios medios en el mercado.

c) Dictamen de peritos de la Administración.

d) Precio o valor declarado correspondiente a otras transmisiones del mismo bien, teniendo en cuenta las circunstancias de éstas, realizadas dentro del plazo que reglamentariamente se establezca.

e) Cualquier otro medio que se determine en la ley propia de cada tributo.

La tasación pericial contradictoria podrá utilizarse para confirmar o corregir en cada caso las valoraciones resultantes de la aplicación de los citados medios.

Las normas de cada tributo regularán la aplicación de los medios de comprobación señalados.

Además por extensión a las escrituras –documentos públicos notariales- donde conste la transmisión de la Oficina de farmacia a título oneroso,  y por ende, relativas a actos o contratos por los que se declaren, transmitan, graven, modifiquen o extingan el dominio y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles se identificarán, cuando la contraprestación consistiere en todo o en parte en dinero o signo que lo represente, los medios de pago empleados por las partes.

A tal fin, el Notariado está obligado a identificar si el precio se recibió con anterioridad o en el momento del otorgamiento de la escritura, su cuantía, así como si se efectuó en metálico, cheque, bancario o no, y, en su caso, nominativo o al portador, otro instrumento de giro o bien mediante transferencia bancaria.

Igualmente, en las escrituras públicas citadas el Notario deberá incorporar la declaración previa del movimiento de los medios de pago aportadas por los comparecientes cuando proceda presentar ésta en los términos previstos en la legislación de prevención del blanqueo de capitales.

Si no se aportase dicha declaración por el obligado a ello, el Notario hará constar esta circunstancia en la escritura y lo comunicará al órgano correspondiente del Consejo General del Notariado.

En dichas escrituras públicas referidas el Consejo General del Notariado suministrará a la Administración tributaria, la información relativa a las operaciones en las que se hubiera incumplido la obligación de comunicar al Notario el número de identificación fiscal para su constancia en la escritura, así como los medios de pago empleados y, en su caso, la negativa a identificar los medios de pago.

Estos datos deberán constar en los índices informatizados que periódicamente son facilitados a la Agencia Tributaria.

Si como resultado de la comprobación practicada por la Agencia Tributaria, se obtuviese un nuevo valor calculado que fuera superior al declarado por el contribuyente, la Administración podría hacer esta comprobación contradictoría.

Sin embargo, en todo caso la Administración Tributaria a la hora de efectuar una comprobación de valores ha de seguir el método de valoración que mejor se adapte al bien que se valora, justificando y motivando en todo momento su aplicación, así como el resultado que de la misma se derive, pues en ningún caso se puede dejar al arbitrio del órgano comprobador la práctica de una valoración.

[1] Ley 58/2003 de 17 de diciembre (ex artículo 57) General Tributaria

Ley 36/2006 de 29 de noviembre, Medidas para la prevención del fraude fiscal

·  Artículo 5 modifica artículo 57 de la Ley 58/2003

·  Artículo 6 modifica artículo 24 de la Ley de 28 de mayo de 1862 del Notariado

 ]]> Thu, 16 Apr 2009 +0100 Hay que tener en cuenta que de cada diez operaciones de traspaso de oficinas de farmacia, dos no llegan a materializarse, a pesar de haber firmado el precontrato, (ya sea porque finalmente el Banco no concede el crédito, el comprador encuentra otra oficina de farmacia, o el vendedor deshace la operación). Por ello, nos daremos cuenta de la importancia de esta figura jurídica, por lo que resulta fundamental dominar estas fases preparatorias.

El concepto y estudio de las arras, resulta apasionante, y es toda una ciencia, que podría ocupar un libro entero, ya que la casuística, y la particularidad de los casos que se han producido en traspasos de oficinas de farmacia es muy variada.

Aparte de los principios generales de buena fe (lealtad en la negociación) que se imponen a todo contratante, pueden derivarse, de estos tratos preparatorios, unas consecuencias indemnizatorias por ruptura o soslayamiento del trato preliminar.

Inicialmente, en la doctrina no se consideraba posible obtener una pretensión indemnizatoria como consecuencia de la ruptura de los tratos preliminares, pero a partir del Siglo XIX, Ihering introdujo la tesis de la posibilidad de reclamar ciertas consecuencias jurídicas; esta tesis fue aceptada, y hoy se encuentra extendida en nuestra Jurisprudencia, ya que los tratos preliminares se pueden encuandrar en la construcción jurídica del precontrato, y por ello, la responsabilidad que se derive de su incumplimiento derivará una indemnización extracontractual o aquiliniana del art. 1902 del Código Civil, que prevé: "El que por acción u omisión cause daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado". Es decir, si no existe culpa o negligencia, no hay posibilidad indemnizatoria.

Los tratos preliminares, que están constituidos por:

• La oferta.

• La promesa de contrato

• El precontrato.

Son tres figuras jurídicas de gran importancia en la gestión del traspaso de una oficina de farmacia, antes de llevar a cabo el contrato definitivo, mediante escritura pública ante Notario.

Sin embargo, los tratos preliminares, son actos jurídicos en los que el asesor especializado en gestión de traspasos de farmacias, ha de intervenir, participar, negociar y finalmente, plasmar en un documento, que ambas partes deben encontrar a plena satisfacción..

Hay que tener en cuenta que la Ley 7/1998 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación, y la Ley de 19 de julio de 1984 para la Defensa de Consumidores y Usuarios, establecen los supuestos y condiciones en que pueden ser declaradas nulos los contratos entre particulares, situación que es frecuente en las operaciones que estamos estudiando.

Los tratos preliminares

El contrato preparatorio o de promesa, equivale a lo que el Derecho Romano llamó "pactum de contrahendo", actualmente denominado también contrato preliminar, previo o precontrato.

Los tratos preliminares, han sido definidos como aquellos actos que los interesados y sus auxiliares llevan a cabo con el fin de discutir, elaborar y concretar un contrato futuro; tales tratos se constituyen en negociaciones, conversaciones, proyectos, borradores etc.. Todos ellos por sí mismos no constituyen contrato alguno, ni precontrato de ningún tipo, son simplemente negociaciones previas entre las partes, que podrán concluir con la firma del precontrato para la oficina de farmacia, o bien, con la ruptura de negociaciones.

Ni el Código Civil ni las demás legislaciones civiles existentes en nuestro país, regulan los tratos preparatorios, que se encuentran fuera del precontrato o de la misma oferta de venta, si bien, pese a su no reglamentación, del desarrollo de los mismos, se desprenden consecuencias jurídicas y efectos que deben ser tutelados y salvaguardados. Asimismo, el principio general de buena fe, recogido en el artículo 7.1 del Código Civil, no afecta sólo a las relaciones contractuales, sino a cualquier relación jurídica o social.

El importe de la indemnización derivada por la ruptura de un trato preliminar, no podrá alcanzar nunca la naturaleza e importe que se derivaría de la interrupción de un precontrato, o contrato definitivo. La doctrina ha definido este daño como una ofensa a la confianza de obtener un contrato con un tercero. Esta cantidad por resarcimiento solamente se entenderá sujeto a los gastos y desembolsos llevados a cabo en vistas a la ejecución del contrato proyectado, y no incluirá nunca la perdida por una oferta más favorable que le hubiese sido formulada al contratante. Recuérdese que estamos en presencia de un trato preliminar, no de un precontrato firmado inter partes, ni de una oferta manifestada con los requisitos a que más adelante me referiré.

La oferta contractual

Es una declaración de voluntad emitida por una persona y dirigida a otra, u otras, proponiéndoles la celebración de un determinado contrato. Para que esta declaración de voluntad tenga fuerza y eficacia, ha de efectuarse integrada de todos los elementos necesarios para la existencia del contrato proyectado, es decir, que si se produce una aceptación, no sea precisa una nueva negociación de las condiciones del contrato, sino que las mismas vayan ya publicadas en la oferta.

Debemos distinguir entre la oferta contractual, y la invitación a realizar ofertas o de iniciación de negociaciones, que se pueden recibir a través de la publicidad. Para hallarnos ante una oferta contractual válida, deberá reunir todos los elementos necesarios para la consumación del contrato, de forma que el comprador únicamente se limite a aceptar, sin negociar, las condiciones propuestas.

Requisitos que debe cumplir la oferta contractual: La oferta contractual debe ser emitida con intención seria de obligarse por el ofertante, circunstancia que excluye la inclusión en la misma de expresiones tales como "salvo confirmación", "salvo aprobación" etc. Si existe aceptación, el ofertante, lógicamente, debe cumplir las condiciones de la oferta efectuada.

La vigencia temporal de la oferta contractual y su caducidad: La oferta contractual debe efectuarse y mantenerse durante un periodo de tiempo suficiente para permitir al aceptante expresar su conformidad con la misma. En ocasiones me encuentro con compradores de oficinas de farmacia que cuando entregan una oferta al farmacéutico vendedor, pretenden que en 48 ó 72 horas les conteste; como comprenderá el lector, en una operación de esta magnitud, el farmacéutico vendedor precisa la opinión de su entorno (asesores, familia etc...) precisando un cierto tiempo de reflexión y análisis.

En una oferta contractual deberá hacerse constar el periodo de tiempo durante el cual, dicha oferta mantendrá su vigencia. Para el caso de que la oferta no contenga plazo de duración, la misma deberá ser mantenida y el ofertante cumplirla por el tiempo razonable que los usos del comercio o la naturaleza jurídica del negocio ofertado, exijan. Serán los Tribunales de Justicia quienes, en última instancia, determinen la suficiencia o no del tiempo transcurrido.

El ofertante es libre de retirar la oferta en el momento que estime oportuno, siempre que no hubiere recaído ya aceptación por parte del contratante. La revocación no precisa una forma especial de realización, pero si será necesario que se de a ésta la misma publicidad que se le otorgó a la oferta.

Es igualmente factible que se efectúe, para la oficina de farmacia, una oferta con carácter irrevocable, en cuyo caso, se hará constar en la publicidad que se haga de la oferta, y el ofertante no podrá retirar la misma durante el plazo en que se mantenga como irrevocable.

La adaptación de la oferta contractual

La aceptación contractual perfecciona el contrato y lo hace variar de régimen jurídico, ya que a partir de la declaración de voluntad recepticia manifestada por el aceptante, nos hallamos en presencia de un compromiso perfeccionado, con todos sus elementos y requisitos. Veamos las circunstancias que ha de presentar la declaración de aceptación de la oferta:

Identidad de la aceptación: Esta aceptación debe coincidir con la oferta en todos sus términos, ya que si el aceptante modificase en algún punto la oferta inicial o introdujese nuevos elementos o circunstancias en la misma, no nos encontraríamos ya en el contrato ofertado y, por ende, estaríamos ante una situación jurídica distinta a la de la oferta contractual (seguramente tratos preliminares de un futuro convenio).

Aceptación pura y simple: La voluntad de aceptar debe ser pura y simple, sin que sea posible la introducción de condiciones, cláusulas o reservas que modifiquen la oferta y aplacen la prestación del consentimiento del ofertante. Es decir, la oferta se toma o se deja, pero en ningún caso se modifica.

Aceptación recepticia: La aceptación de compra de la oficina de farmacia debe ser manifestada como una declaración de voluntad de carácter recepticio, es decir, dirigida al proponente y empleando los medios adecuados para que la misma llegue a su conocimiento.

Forma de llevar a cabo la declaración de aceptación: La declaración de voluntad aceptando la oferta puede ser llevada a cabo por cualquier medio, ya sea expresa (en forma escrita o verbal), tácita o por silencio, (sistema empleado en contrataciones prolongadas entre comerciantes, en las que la falta de protesta o contestación implica aceptar la oferta); es difícil, sin embargo, que este sistema sea admitido entre desconocidos.

La promesa de contrato

Es una figura jurídica distinta a la oferta contractual. Nos encontramos aquí ante la situación de que una persona se ha comprometido con un tercero a la celebración de un contrato. Este compromiso suele encuadrarse dentro de un precontrato firmado y pactado, ya que para que exista la promesa de contrato, ambas partes deben estar conformes con las condiciones de adquisición y precio de la oficina de farmacia. El art. 1451 de Código Civil prevé al respecto que "la promesa de vender o comprar, habiendo conformidad en la cosa y en el precio, dará derecho a los contratantes para reclamar recíprocamente el cumplimiento del contrato. Siempre que no pueda cumplirse la promesa de compra y venta, regirá para vendedor y comprador, según los casos, lo dispuesto acerca de las obligaciones y contratos".

Efectos del incumplimiento de la promesa de contrato: La Jurisprudencia del Tribunal Supremo viene entendiendo desde 1950, que la promesa de venta cristalizada en un precontrato da derecho a las partes contratantes a exigirse el cumplimiento de las prestaciones pactadas. Caso de efectuarse la reclamación de ejecución del contrato, y no ser atendida por una de las partes, la otra podrá acudir a los Tribunales de Justicia reclamando la ejecución del pacto efectuado; de ahí la importancia de que las partes hayan concretado los elementos integrantes de la misma en la promesa pactada.

El precontrato

La elaboración del acuerdo preparatorio, puede producirse de manera compleja, iniciándose con la celebración de un borrador preparatorio, para posteriormente llevar a cabo el precontrato final.

Debemos tener muy claro en todo momento, (y que no nos engañe la terminología empleada), que el llamado precontrato es, en si mismo, un contrato, puesto que tiene los requisitos del mismo. Lo que ocurre es que las partes deciden asignarle una función preliminar a falta de concretar algunos datos, documentos, permisos, derechos de tanteo, retracto, adquisición preferente, situación del personal etc., asegurando así la efectividad de su conclusión para un tiempo posterior y más oportuno.

Ha sido muy dificultoso construir dogmáticamente la figura del precontrato. Un primer paso lo dio la doctrina clásica, entendiendo por tal aquel que tenía por objeto la celebración de un convenio posterior: es un contrato que promete otro contrato. Si bien, lo que caracteriza al precontrato es que en él, se deja al arbitrio de una o ambas partes, la posibilidad de determinar a su voluntad el momento de la exigibilidad o de la puesta en vigor del pacto prometido o proyectado. Por el precontrato, pues, se crea inmediatamente un vínculo obligatorio entre las partes, del que nace la peculiar facultad, de uno o ambos interesados, de poner en vigor y en funcionamiento el proyectado contrato.

Requisitos que debe contener el precontrato: Para celebrar el precontato se necesita la misma capacidad que requiere el contrato definitivo, debiendo igualmente concurrir los mismos requisitos de objeto y forma exigidos para la perfección de éste.

Así, definido el precontrato como una fase más del proceso negociador que supone la cesión de la oficina de farmacia, y entendiendo el mismo como una parte integrante de aquél, debemos afirmar la aplicación al precontrato de las normas que nos indica el Código Civil para los compromisos definitivos, además de las generales de elaboración del precontrato, y valorando las condiciones especiales de responsabilidad por incumplimiento. En todo caso, nuestro Ordenamiento Jurídico permite gran flexibilidad en las condiciones que impongan los contratantes, siempre que sean claras y no se puedan considerar como abusivas, que podrían determinar su nulidad.

Según la Sentencia de la Audiencia de Pontevedra de 30-6-96: "...hay una referencia literal al traspaso de la titularidad de una oficina de farmacia, con la descripción de todos los elementos que la conforman, ofreciéndose con tal claridad el texto del contrato, que la norma no puede ser otra que el art. 1281 del Código Civil, a cuyo tenor, si los términos del contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas. A partir de tal exposición, es inaceptable concurra alguna causa de posible nulidad del contrato..."

¿Cómo nos aseguraremos que efectivamente nos pagarán la cantidad adeudada por la oficina de farmacia, caso de que medien cantidades aplazadas?

Es norma frecuente en otras áreas de actividad (menos solventes que el sector farmacéutico), que cuando el comprador no puede hacer frente a los pagos acordados, recurran a judicializar el proceso, de cara a ganar tiempo.

Lo que sí ocurre es que en ocasiones, no se cierran los traspasos de las oficinas de farmacia con todos los extremos clarificados, por lo que pueden surgir dudas reales sobre las cantidades realmente adeudadas:

"La cuestión litigiosa se concreta en determinar cual es la cantidad que adeuda, la parte demandada, como parte del precio convenido por la cesión de un negocio de farmacia y existencias, ascendiendo el precio a 21.990.000 ptas., a los que habría de añadirse el importe de los réditos de las cantidades aplazadas, a un 12% anual, que es lo convenido por las partes. La cesionaria entregó al cedente el precio fijado, por un total de 24.957.296, de las cuales ha dejado de pagar 3.489.324 ptas. Además, entre las partes ahora litigantes, se estipularon tres préstamos, por los que el demandado reconoce adeudar 2.400.912 ptas., cantidad que habrá de sumar a la anterior y arroja una cantidad de 5.890.236 ptas." (Sentencia del Tribunal Supremo RJ 24261995).

Entiendo, que estas situaciones puntuales, se producen por no haber aclarado suficientemente los detalles durante la negociación; por ello, se precisa, dotarse de un asesoramiento profesional de primera calidad.

Las Arras o Señal: Cantidades a Cuenta

Las arras constituyen una pieza clave de los contratos de traspaso de oficina de farmacia, el concepto "arras" ha sido muy prostituido, y se le ha dado un alcance que no tiene.

La palabra "arra" procede del término fenicio "arrha", que lleva implícita una connotación de garantía o fianza. Además tiene un concepto vulgar procedente de aquella costumbre histórica (aún mantenida hoy), en la que el esposo entregaba unas monedas (arras) a la esposa en el momento de celebración del matrimonio y como prueba del mismo.

El concepto legal aparece en el art. 1454 del Código Civil: "si hubiesen mediado arras o señal en el contrato de compra y venta, podrá rescindirse el contrato allanándose el comprador a perderlas, o el vendedor a devolverlas duplicadas"también en el art. 343 del Código de Comercio, al establecer que: "las cantidades que, por vía de señal, se entreguen en las ventas mercantiles, se reputarán siempre dadas a cuenta del precio, y en prueba de la ratificación del contrato, salvo pacto en contrario", son los artículos que regulan las arras.

Sin embargo, en ellos se expresa únicamente un concepto estrecho que se refiere sólo a una modalidad de arras, las penitenciales en el Código Civil y las confirmatorias en el Código de Comercio.

Por ello, resulta más exacto definir las arras como un objeto tangible, casi siempre una suma de dinero, que un contratante entrega a otro con el fin de asegurar una promesa, garantizando su cumplimiento o facultando para poder rescindirlo libremente, consistiendo en perder la cantidad entregada; pero siempre se hacen efectivas en el momento de la celebración del contrato. Existen tres tipos de arras: 

• Confirmatorias.

• Penitenciales.

• Penales.

Las consecuencias jurídicas que se desprenden de los tres tipos de arras son completamente diferentes, y se aconsejará, en función de la operación, y de los fines pretendidos, un tipo u otro, según a la parte que se asesore; de tal forma que el cliente quede en una posición lo más ventajosa posible en caso de incumplimiento; y que si éste se produce, la indemnización sea favorable para el farmacéutico que esté mejor asesorado.

Las arras confirmatorias tienen un concepto de "paga y señal", su finalidad es probar la existencia de un contrato entre las partes. Las penitenciales se llaman también de desistimiento, aparecen en el art. 1454 del Código Civil. Por tanto se prevé que las partes puedan libremente desligarse de un contrato ya perfeccionado. Aunque este artículo se refiere sólo al contrato de compraventa, las arras pueden ser extensibles a cualquier otro. El plazo durante el cual pueden las partes rescindirlo no está cuantificado legalmente, y será el que prudencialmente se estime correcto según los usos del lugar y siempre antes de la consumación del contrato.

Por el contrario las arras penales desempeñan una función de pena y resarcimiento de daños en caso de incumplimiento; de forma que en algunos casos se puede exigir judicialmente la ejecución del contrato, siempre a criterio del Juez. Me he encontrado, en ocasiones, que el precontrato no indicaba plazo, y por tanto si el comprador ya no deseaba adquirir la oficina de farmacia, alegaba que la escritura se firmaría "el día del juicio final". En la actualidad, las corrientes jurisprudenciales dan una inmediatez manifiesta a aquellos documentos en los que se incluye una duración "indeterminada", que es distinta a "indefinida". Recordemos que en este sentido, cuando en un contrato de alquiler indica vigencia "indefinida", los Jueces entienden que la duración será un día o un mes (en función de cómo se pague la renta), el Código Civil no acepta la duración infinita de los documentos.

Las arras penales no actúan sólo como entrega de señal o parte del precio a cuenta (lo que en principio sería común a todas ellas), pero tampoco conceden la posibilidad de liberarse de la obligación: ambas partes deben cumplir y en caso contrario, las arras se pierden, pero no porque faculten (como las penitenciales) para resolver el contrato, sino en virtud del mismo incumplimiento, por vía de pena y como resarcimiento del daño; pero la Jurisprudencia no es unánime, en algunas Sentencias se aboga por entender que es posible exigir el cumplimiento forzoso de la obligación (por ejemplo la del 26.6.1995), en otra se entiende que las arras fijadas se convierten en penales (la de 9.9.1989) En suma, la doctrina jurisprudencial, concibe las penitenciales a manera de multa correlativa al derecho de las partes de desistir a su arbitrio del contrato, las penales actúan como una cláusula punitiva, compulsiva del cumplimiento del mismo, de ahí que cumplan una función equivalente a la cláusula penal, lo que legitima y fundamenta, en cuanto a sus consecuencias y eficacia, la aplicación analógica de la normativa comprendida en los arts. 1152 y siguientes del Código Civil. Dentro de las arras penales, existen dos subtipos, las puras o cumulativas y las sustitutorias. 

Veamos el típico caso en el que tras la firma del precontrato, el comprador posteriormente no puede llevar a cabo la compra de la oficina de farmacia.

"...la cláusula litigiosa es la siguiente: el precio convenido es de 55.000.000 de ptas, que se pagarán así: 5.000.000 de ptas., como señal, se dan por recibidas en este acto, y el resto se abonarán en el plazo máximo de veinte días de esta fecha, o se perderá la señal y la opción de compra.", "...siendo un periodo de tiempo tan sumario y perentorio para satisfacer una suma tan importante, la intención de los vendedores apunta, no a que se facultare al comprador libremente a rescindir el contrato, consintiendo en perder la cantidad entregada, sino, y más razonablemente a insertar un medio coactivo o de presión para evitar el incumplimiento, y se afirma "entendiendo, a su petición, que, por no cumplir el contrato, queda rescindido con las consecuencias en el mismo acordadas..." "...el incumplimiento provino de la imposibilidad de conseguir el numerario en el breve espacio de tiempo, y teniendo en cuenta la escasísima entidad del perjuicio causado a los vendedores de la oficina de farmacia, ya que poco tiempo después la traspasaron, por precio presumiblemente superior al pactado (si hubiese sido inferior lo habrían hecho saber los demandados), en aplicación de los principios de buena fe y equidad, interpretados de acuerdo con los criterios objetivos de justicia socialmente admitidos, procede la moderación de la pena..."Aranzadi AC 19931279.

Con frecuencia, en los precontratos llevados a cabo por profesionales poco cualificados se intenta pactar unas arras entre las partes, pero por desconocimiento, no se utilizan los términos legales expuestos a la hora de redactar los contratos; está generalizado el empleo de las palabras "señal" o "parte de precio" para referirse a las arras. Estas expresiones no son correctas, y se deben sustituir por los conceptos antes aludidos de arras confirmatorias, penales o penitenciales, según las necesidades del caso concreto y en función del interés que nos manifieste el farmacéutico a que estemos asesorando.

Dada la generalización de estas expresiones en los contratos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha interpretado las mismas y ha llegado a la conclusión (no unánime) de que ante frases de este tipo, debe considerarse que existen arras penales, de forma que no es posible rescindir el contrato para el caso de incumplimiento, perdiendo las arras el comprador o devolviéndolas dobladas; con el consiguiente perjuicio patrimonial.

Tal vez, esta circunstancia, por la frecuencia en que se producen los desestimientos tras un precontrato, es de las más importantes en cualquier compraventa; la legislación y jurisprudencia es variadísima; he estudiado muchos precontratos de traspasos de oficinas de farmacia que finalmente no se llevaron a cabo, con las consecuencias de toda índole que llevan aparejadas (en algunos casos hasta penales), y para no aburrir al lector, sólo puedo conminar al farmacéutico que a la hora de traspasar su oficina de farmacia, o cualquier operación que tenga una trascendencia similar en el ámbito patrimonial, se dote de un asesoramiento de primera línea.

Los "Contratos Simulados"

No debo terminar este capítulo sin hacer una mención sobre lo que la legislación llama "contratos simulados", y que han originado no pocos litigios en los traspasos de oficinas de farmacia, con estos, se pretendía distintos objetivos: ser propietario de más de una oficina de farmacia, utilizar un testaferro o un fiduciario hasta que el descendiente termina los estudios y para hacerse cargo de la oficina de farmacia, o en casos en que a un farmacéutico instalado le concedían la autorización para la apertura de otra oficina de farmacia etc. Pero en estos casos, el farmacéutico se vería obligado a someterse a los dictados del no profesional, incluso he llegado a leer en la revista Acofar "Se vende farmacéutica". 

"la sentencia de instancia expone claramente que el señor M. Compró la farmacia, simulando que la compraba el sólo, pero que su voluntad real y su verdadera intención era que fuese propiedad de los dos cónyuges, y no la puso a nombre de ella por razón del contencioso que la señora... mantenía contra la sanción administrativa. El contrato contenía, pues, por parte del comprador, una simulación relativa que no puede invalidarlo, sino que, por el contrario, tiene que darse por buena la voluntad real" (Tribunal Superior de Justicia de Cataluña RJ 19977662).

Estos comportamientos defraudatorios no suelen alcanzar el objetivo previsto por los que lo llevan a cabo, sino, que muy frecuentemente, termina en un litigio judicial. El utilizar personas interpuestas que se hagan cargo temporalmente de una oficina de farmacia es una operación además de irregular, compleja desde el punto de vista de su diseño y ejecución; ya que se debe tener presente los distintos ámbitos en que tiene incidencia un traspaso de estas características, así, será necesario estudiar, sopesar y encardinar perfectamente el tema económico, de garantías, fiscal (a efectos de IRPF, IVA y Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados), así como el tema laboral, colegial, sanitario etc. También resulta problemático la rendición de cuentas, así es la Sentencia del Tribunal Supremo RJ 1997143 la sociedad irregular también resultó problemática.

"... se ocultaba la apariencia de un contrato de compraventa otro por el que aquella pasaba a regentar la oficina de farmacia de la localidad de ... asumiendo la titularidad formal de la misma por un salario mensual a detraer de los beneficios, mientras aquél se reservaba la propiedad de la farmacia, compraventa que puede englobarse en lo que la doctrina ha venido denominando contrato simulado. Hay que entender que hay un comportamiento simulador absoluto, cuando según las reglas del criterio humano, se evidencia que el contrato no ha tenido la causa expresada, y por las grandes dificultades que encierra la prueba plena de simulación, por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer todos los vestigios de la simulación, siendo los 2.000.000 de ptas., una cantidad escasa que no corresponde con el precio real de una oficina de farmacia.(Audiencia Provincial de Teruel. Ar. AC 19961829).]]> Fri, 18 Jan 2008 +0100

Esto supuso para el colectivo farmacéutico entre otros, una novedad importantísima en el devenir de los traspasos de oficina de farmacia, ya que es precisamente desde el año 1996, cuando se han podido deducir fiscalmente las dotaciones contables a la amortización de las concesiones administrativas, Fondo de Comercio, Marcas, Derechos de Traspaso, siempre que las mismas hayan sido adquiridas a título oneroso entre personas o entidades no vinculadas. 

La entrada en vigor de la reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable con base en la normativa de la Unión Europea a mediados del año 2007 y el Nuevo Plan General de Contabilidad con efectos 1 de enero de 2008, por el que no se admite la amortización contable que no fiscal, del fondo de comercio, es la que ha provocado un cisma entre la contabilidad y la fiscalidad de la amortización del fondo de comercio:

• A pesar de  no estar condicionada a su imputación contable en la cuenta de pérdidas y ganancias, entre otros cambios de cuentas y dotaciones*

• Fiscalmente, a la hora de calcular la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se permite seguir deduciendo la amortización del fondo de comercio con el límite anual máximo de la veinteava parte del importe del fondo de comercio, esto es un 5%. Dichas cantidades deducidas minoran a efectos fiscales, el valor del fondo.

Los requisitos, para el caso de las farmacias, son:

1. Que se haya adquirido a título oneroso
2. Que se haya dotado una reserva indisponible de al menos el 5% anual, en el Activo del Balance de Situación, con cargo a beneficios del ejercicio, salvo que no hubiera o fueren insuficientes, con lo cual se emplearán reservas de libre disposición o se dotará la misma con cargo a los primeros beneficios de ejercicios siguientes.
3. El valor del fondo de comercio deberá estar específicamente determinado en la escritura de compraventa. Debemos advertir que en caso de indeterminación, todo se reduce a la existencia de medios documentales suficientes que prueben el valor de existencias comerciales y otros activos transmitidos conjuntamente, ya que, en cualquier caso, la competencia para la comprobación y valoración de las pruebas aportadas la tienen atribuida los órganos de comprobación de la Administración Tributaria.

*Las Oficinas de farmacia que tenían registrado un fondo de comercio al cierre del ejercicio 2007 deben tener en cuenta que además de comprobar al cierre del ejercicio 2008 si ha existido pérdida de valor y por tanto, registrar la corrección del mismo con carácter irreversible, deben derivar la amortización acumulada, hasta ahora en la cuenta 2813, a la cuenta 1143 (Reserva por fondo de comercio) y por supuesto, modificar la cuenta de activo del balance donde figuraba el fondo de comercio: de la 213 a la ahora 204.

RD 1643/1990 de 20 de diciembre vigente hasta 1 de enero de 2008

RD 1514/2007 de 16 de noviembre

Ley 16/2007 de 4 de julio

RDLegislativo 3/2004 TRLIRPF, artículo 26.1

RDLegislativo 4/2004 TRLIS, artículos 11.3, 11.4, 12.6

Consulta Vinculante de la Dirección General de Tributos V2168-05 de 24 de octubre]]> Sun, 03 Feb 2008 +0100

Las inversiones en elementos nuevos de inmovilizado material o de las inversiones inmobiliarias, así como los elementos del inmovilizado intangible que figuran en tablas, pueden amortizarse, a efectos fiscales, al porcentaje que resulte de multiplicar por 2 el coeficiente de amortización lineal máximo previsto en las tablas de amortización.

Igualmente, para el traslado de la oficina de farmacia, también se requiere la aprobación de ambos. Pero la gestión directa recae sobre el titular.

Individualización de rendimientos de la actividad económica de farmacia

En este sentido, nos planteamos si es posible atribuir por mitad los rendimientos derivados de la explotación de una farmacia a los dos cónyuges, aunque sólo uno de ellos sea el titular de la misma y si tiene trascendencia fiscal el hecho de que el cónyuge no titular de la farmacia sea o no farmacéutico, a los efectos de la individualización de los rendimientos.

La Dirección General de Tributos en numerosas consultas ha señalado que los rendimientos de las actividades empresariales y profesionales, deben imputarse al contribuyente que realice de forma habitual, personal y directa la ordenación por cuenta propia de los medios de producción y los recursos humanos afectos a la actividad.

En el caso de actividades regladas, como la farmacéutica, para que se puedan repartir las rentas entre los dos cónyuges es preciso que la actividad sea desarrollada por los dos y que se cumpla la normativa reguladora de la actividad, es decir, que los dos cónyuges sean farmacéuticos y desarrollen conjuntamente la actividad.

Por tanto, según la Dirección General de Tributos, los rendimientos obtenidos en la explotación de la farmacia deben imputarse al titular de la misma.

Así también la jurisprudencia ha considerado que en los rendimientos de actividad de farmacia la individualización se hace en el cónyuge con título académico que habilite.

Atribución del incremento patrimonial generado por la venta de la farmacia

Dicho esto, se atribuye por mitades el incremento generado por la cesión de oficina de farmacia adquirida con bienes gananciales aunque el titular fuera sólo un cónyuge.

Así el Tribunal Económico Administrativo Central ha refrendado el criterio en Resoluciones como la siguiente:

(…) “En base a lo expuesto y del examen del expediente se deduce que si bien es lo cierto, que la autorización administrativa que permite tener abierta una oficina de farmacia, correspondía a la interesada, sin embargo, ya que, desde la perspectiva de la legislación civil, la titularidad jurídica de los bienes y derechos integrantes del patrimonio afecto a la actividad o explotación económica puede ser atribuibles a ambos en función del régimen económico del matrimonio, que en este supuesto es el de gananciales, según se desprende del expediente, en concreto en diligencia extendida por la Inspección de Tributos de 2 de abril de 1996 y de que, en la escritura anteriormente referenciada de cesión de la oficina de farmacia se indica en su cláusula primera, en lo referente al título en virtud del cual se adquirió el derecho que se cede que: “ Título.-Adquirió la cedente dicha oficina de farmacia, por haberla instalado a expensas de su sociedad conyugal, habiendo satisfecho su importe a los respectivos proveedores….” Es conclusión obligada declarar ajustada a Derecho la regularización practicada en el sentido de atribuir por mitad a ambos cónyuges el citado incremento generado por dicha venta.(…) Resolución nº 00/4079/1998 TEAC 11.05.01

Por lo tanto, la normativa de que el farmacéutico debe ser el único titular debe interpretarse de una manera laxa, siempre que la intervención de la segunda persona no suponga la intromisión en la gestión de la farmacia y teniendo en cuenta otros aspectos jurídicos, sobre todo civiles.

Normativa interpretativa

Resoluciones de la Dirección General de Tributos: 0594-99, 1730-97, 1290-99, V0334-07, V0532-07, V1858-08.

AN 10 de noviembre de 2005, TSJ Aragón 6 de octubre de 2004, TSJ Castilla y León 23 de octubre de 1995, TEAC 25.02.00, TEAC 09.03.00, TEAC 11.05.01 y STJ País Vasco 14.06.99]]> Sun, 16 May 2010 +0100 El Tribunal Supremo considera que en una localidad donde haya Centro de Salud ha de haber una farmacia de guardía permanentemente. El Tribunal considera que su situación les permite obtener mayores beneficios que las oficinas de farmacia ubicadas en poblaciones donde no exista un Centro de Salud.

Con fecha de 16 de Febrero de 2010, el Alto Tribunal no admitió el recurso de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la misma comunidad, de 7 de abril de 2008, a instancia de la Federación de Empresarios Farmacéuticos.

La propia existencia de un centro de salud en la localidad en la que radican las farmacias, justifica o amortigua, según la Sala, la molestia que pueden sufrir sus titulares, por los mayores ingresos que se perciben, aún cuando supongan más gasto de personal, y tal y como reseña en los fundamentos de derecho: “el carácter de servicio público de las Oficinas de Farmacia y la intervención que en el actual sistema normativo se establece a favor de la Administración, imponen una tolerancia, o un deber de soportar, medidas justificadas aún cuando supongan, como puede ser este caso, disminución en sus ingresos.”

Se alude en la citada sentencia del Tribunal Superior de Justicia, a que desde el Gobierno regional se ha apostado decididamente para que la dispersión poblacional no sea un obstáculo para que cualquier ciudadano acceda a la prestación del servicio farmacéutico.

Y eso, independientemente del lugar de residencia y para que los ciudadanos, residan donde residan, puedan contar con una atención igual. Esto exige una organización distinta en una zona que cuenta con menos oficinas que en otra que cuente con más. 

Entiende la mencionada sentencia que son los ciudadanos a los que la norma legal coloca como titulares de interés supremo de la organización farmacéutica. Por ello, una mayor carga de trabajo o mayor obligación para unas oficinas que para otras, está plenamente justificada por la existencia de un centro de salud.

De manera que,  a los eventuales beneficios que pueden derivarse de la existencia del centro, se deba asumir la carga de soportar una mayor atención pública. 

SÍNTESIS

El supuesto de hecho se ubica en la provincia de Guadalajara. Se justifica que una de las 2 Oficinas de las poblaciones donde exista centro de salud tenga que estar permanentemente de guardia ya que no es la misma situación en la que se encuentran las Oficinas de Farmacia de poblaciones que cuentan con centro de salud que la de farmacias que radican en poblaciones donde no exista tal.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha-Sala de lo Contencioso de 7 de Abril de 2008, a instancia de la Federación de Empresarios Farmacéuticos de Castilla-La Mancha, recurrida en casación por la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y no admitido el recurso por Sentencia del Tribunal Supremo-Sala de lo Contencioso-Administrativo de 16 de Febrero de 2010, nº de recurso 3006/08. (*Cendoj) 

FUNDAMENTOS DE DERECHO Y NORMATIVA

Se alude en la citada Sentencia del Tribunal Superior de Justicia, a que desde el Gobierno regional se ha apostado decididamente para que la dispersión poblacional no sea un obstáculo para que cualquier ciudadano acceda a la prestación del servicio farmacéutico independientemente del lugar de residencia y para que los ciudadanos residan donde residan, puedan contar con que la atención deba ser igual, motivo que exige una organización distinta en una zona que cuenta con menos oficinas que otra que cuente con más.

De conformidad con los fundamentos jurídicos, la propia existencia de un centro de salud en la localidad en la que radican las farmacias, entiende la Sala que justifica o amortigua la molestia que pueden sufrir sus titulares, por los mayores ingresos que se perciben, aún cuando supongan más gasto de personal y tal y como reseña el Tribunal Supremo en el Fundamento de Derecho Cuarto, debido a que:

“el carácter de servicio público de las Oficinas de Farmacia y la intervención que en el actual sistema normativo se establece a favor de la Administración imponen una tolerancia, o un deber de soportar, medidas justificadas aún cuando supongan como puede ser este caso, disminución en sus ingresos.”

En este sentido, resulta evidente que, si se quiere asegurar un servicio básico del ciudadano por el que el principio que preside la actuación administrativa es la voluntad de que exista una proximidad entre el servicio de urgencias farmacéutico y el ciudadano sin distinción donde éste resida, deba poder establecerse un sistema de turnos apropiado a la realidad física y geográfica de cada zona o comarca.

Son, en definitiva, los ciudadanos los que, en cuanto demandantes de asistencia farmacéutica, la norma legal coloca como titulares de interés supremo de la organización farmacéutica y justifica que si bien es cierto que ello supone una mayor carga de trabajo o mayor obligación para unas oficinas que para otras, ello aparece a juicio de la Sala plenamente justificada por la existencia de un centro de salud.

De manera que, a los eventuales beneficios que pueden derivarse de la existencia del centro, se deba asumir la carga de soportar una mayor atención pública

La fundamentación normativa, además de las alusiones a la regulación autonómica se hace eco de la legislación básica y, en concreto del artículo 6 de la Ley 16/1997 de 25 de Abril, de regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacia.

(*)Fuente de información: Centro de Documentación Judicial.

Verificación de la disociación de datos de carácter personal conforme a la LO 15/1999 de 13 de Diciembre, y cumplimiento del Reglamento 3/2010 sobre reutilización de sentencias, salvo error u omisión involuntarios.]]> Wed, 09 Jun 2010 +0100 Un farmacéutico que pretenda tener una doble titularidad de farmacia, infringe la ley. Por lo tanto, cualquier acto de disposición, incluida la compraventa, es nula.

El Ordenamiento Jurídico español no permite tener dos farmacias, y todas las acciones encaminadas a obviar esta regulación, vulnerarán la Ley.

Incluso si obtuviese una presunta segunda titularidad por herencia, un farmacéutico que ya tenga una farmacia, si se nombrase una regencia, obligatoria cuando fallece el farmacéutico titular, también sería nula y el regente no estaría obligado a devolver los beneficios obtenidos. 

Si se produjese una venta simulada de la segunda farmacia, sería nula porque existe ilicitud de causa al no haber voluntad real de vender.

Un caso similar, viene recogido por la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 2 de Abril de 2002. La Sala confirmó la sentencia de la Audiencia Provincial de Teruel que rechazó la venta simulada de la farmacia, que fue de su padre, realizada por un farmacéutico de Alcañiz, y la reclamación de los beneficios pactados con la regente de dicha farmacia.

El farmacéutico en cuestión quería reservar la titularidad de la farmacia heredada de su padre, para su hijo, estudiante de farmacia.  Un conflicto surgido con la farmacéutica regente, dio lugar al pleito que se falló en su contra.

Por ello, desde Gabinete López-Santiago desaconsejamos aquellas acciones encaminadas a burlar el Ordenamiento Farmacéutico, que es muy claro en este sentido.

SÍNTESIS

El Farmacéutico titular de una farmacia a la muerte de su padre también Farmacéutico y titular de otra farmacia en distinta población, acumuló dos titularidades de farmacia. Se trataba de proteger el hecho de que su hijo hubiese concluido sus estudios de licenciatura en farmacia. En el año 1989,  fecha del primero de los contratos de venta de Oficina de Farmacia, todavía no había finalizado la carrera, por lo que el actor se encontraba en situación de doble titularidad, hecho que no está permitido. Con el objetivo de obviar la situación y hasta que su hijo alcanzase la titulación universitaria debida, suscribió un contrato simulado de compraventa.

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil de 2 de Abril de 2002.(*Cendoj)

FUNDAMENTOS DE DERECHO Y NORMATIVA

Se trata de un supuesto de nulidad por ilicitud de causa en el contrato de compraventa que no constituye delito ni falta y por el que se desestima el recurso de casación interpuesto.

Respecto al contrato de venta, es inexistente, porque no hay acuerdo de voluntad para la celebración de la compraventa entre las partes, ni causa y para éste no es aplicable el artículo 1306 del Código Civil según jurisprudencia y cita el Fundamento de Derecho Tercero  de la Sentencia, la de la Sala de lo Civil de 26 de Junio de 1903.

Como consecuencia de lo anterior y respecto al segundo contrato de regencia de la farmacia –en el que mediaba un pacto acerca de los beneficios-, la regente no está obligada a devolver éstos, ya que el contrato querido por los contratantes, es nulo. Se trata de un contrato prohibido por una ley administrativa, cuya existencia se encubrió, con otro de apariencia legítima pero inexistente, la compraventa. A este contrato último, el de regencia, es al que se ha aplicado por la sentencia impugnada el principio consagrado en el artículo 1306.1 de acuerdo con los principios mantenidos por la jurisprudencia, ya que en este supuesto no se trata de un contrato inexistente, sino nulo por estar prohibido por la ley.

(*)Fuente de información: Centro de Documentación Judicial.

Recomendamos extremar la precaución en los pactos verbales que se efectúen en toda la fase de compraventa de una farmacia, tanto en los tratos preliminares, como en la negociación de precontratos, como en la tramitación final.

Estos compromisos verbales pueden asimilarse a un auténtico contrato, como ha ocurrido en muchas ocasiones en transmisiones de oficinas de farmacia, ya que prueba constituir una prueba en una contienda judicial.

Lo determinante para decidir acerca de si ha existido o no el contrato de compraventa de la farmacia, es examinar si se ha producido el consentimiento tanto sobre el objeto como sobre el precio.

La Sentencia estima que el acuerdo entre las partes litigantes fue completo, por lo que carece de toda trascendencia que no llegara a firmarse el documento privado. Este requisito formal no integra la esencia del contrato de compraventa, sólo sirve como prueba, indica la Sala. 

La Audiencia Provincial recoge en el relato de los hechos, que los farmacéuticos llegaron al acuerdo de compraventa de una oficina de farmacia en Espronceda; que el comprador entregó como adelanto un importe pactado y solicitó un préstamo bancario. Pero al relajarse los requisitos de instalación y apertura de farmacias en Navarra, renunció a firmar el contrato, porque las farmacias ya no tenían el mismo valor y ante la nueva situación consideró que el precio solicitado era excesivo.

Por ello, aconsejamos que se dote de un asesoramiento profesional para llevar a cabo las negociaciones previas, promesas de contrato y demás ofertas contractuales.

SÍNTESIS

Cuestión litigiosa que versa de si entre las partes litigantes se convino o no en su día un contrato de compraventa que tenía por objeto una oficina de farmacia en la localidad navarra de Espronceda. No existe documento firmado. Valor probatorio.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 1 de Febrero de 2002. (*Cendoj)

FUNDAMENTOS DE DERECHO Y NORMATIVA

Estima la Audiencia en sentencia, que el acuerdo entre las partes litigantes se perfeccionó. Carece de toda trascendencia que no llegara a firmarse el documento privado que obra en los autos, ya que tal como indica la Sala, este requisito formal no integra la esencia del contrato de compraventa, teniendo un carácter meramente probatorio.

Las disposiciones normativas forales y por ende el Código Civil, establecen que la compraventa se perfecciona por el consentimiento de las partes sobre sus elementos esenciales. Así se señala que la venta se perfeccionará entre comprador y vendedor y será obligatoria para ambos, si hubieren convenido en la cosa objeto del contrato y en el precio, aunque ni la una ni el otro se hayan entregado.

En su virtud, abstracción hecha de la documentación del acuerdo entre las partes, que no es sustancial en el contrato, lo determinante para decidir acerca de si ha existido o no un contrato de compraventa –a juicio de la Sala- es examinar si ha producido el consentimiento aludido tanto sobre el objeto como sobre el precio.

El Juzgado de Primera Instancia estimó que no se produjo dicha confluencia de voluntades, habiendo existido tan solo unas conversaciones preliminares.

La Audiencia Provincial tras el nuevo análisis de la prueba practicada, no compartió dicha conclusión. En el Acta vertida en el juicio oral se recogen como manifestaciones que “llegaron al acuerdo de comprar la farmacia; que le entregó-la parte compradora- la fianza de 400.000 pesetas como adelanto para comprar la farmacia; solicitó préstamo bancario; que al liberalizarse las farmacias se “echó” atrás de firmar el contrato porque las farmacias ya no valen lo mismo y ante la nueva situación el precio pedido era excesivo”.

De dichas manifestaciones se desprende, -dice la Sala-, inequívocamente, que el acuerdo entre las partes se perfeccionó por cuanto no ofreciendo dudas que el objeto de la compraventa era la Oficina de Farmacia, quedaba acreditada también la existencia de un acuerdo sobre el precio.

Lo que al parecer ocurrió fue que en fechas próximas a haberse alcanzado el acuerdo de la compraventa entró en vigor una ley foral en cuya virtud se flexibilizó la apertura de oficinas de farmacia, lo que determinó, consecuentemente, una reducción en el precio de traspaso de dichas oficinas.

Así la parte compradora quiso resolver el contrato –como señala en la Sentencia según sus propias manifestaciones- pero obviamente la resolución implica un acuerdo perfecto anterior.

(*)Fuente de información: Centro de Documentación Judicial.

Por ejemplo, a raíz de la Ley de Ordenación Farmacéutica de Aragón, el Tribunal Supremo se pronunció en varias ocasiones en este sentido, entre junio de 2008 y octubre de 2009.

El Alto Tribunal resolvió recursos de sentencias que afectaban a muchos botiquines de municipios aragoneses, que ha generado una importante litigiosidad.

En todos los recursos, el Tribunal ratificó la Ley Autonómica de Ordenación Farmacéutica que cambió radicalmente el criterio de asignación de botiquines existente. A partir de la ley, se vincularon a la farmacia más próxima o accesible y, preferiblemente, en la misma zona de salud.

Las sentencias  dejaron meridianamente clara la diferencia entre la oficina de farmacia, establecimiento privado de servicio público y el botiquín farmacéutico, público en su totalidad.

Por ello, en Gabinete López-Santiago somos muy rigurosos en la intermediación de farmacias con botiquines adscritos, para dotar de seguridad jurídica a la transmisión.

SÍNTESIS

Aragón. vinculación de botiquines a farmacias tras la Ley 4/1999 de 25 de marzo de Ordenación Farmacéutica para Aragón.

El criterio jurisprudencial imperante insiste en que los botiquines no constituyen anejos de las oficinas de farmacia a la que estén vinculados, ni activo patrimonial de las mismas.

Entre otra jurisprudencia se analiza:

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, de 6 de Junio de 2008. (*Cendoj)

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, de 19 de Junio de 2008. (*Cendoj)

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, de 18 de Julio de 2008. (*Cendoj)

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, de 23 de Julio de 2008. (*Cendoj)

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, de 20 de Enero de 2009. (*Cendoj)

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, de 27 de Octubre de 2009. (*Cendoj)

FUNDAMENTOS DE DERECHO Y NORMATIVA

Tras la Ley 4/1999 de 25 de Marzo de Ordenación Farmacéutica para Aragón, se cambia radicalmente el criterio de asignación de botiquines, vinculándose a la Oficina de Farmacia:

a)    Más próxima o accesible

b)    Preferiblemente en la misma Zona de Salud conforme al artículo 27

Así su Disposición Transitoria Quinta encomienda al Gobierno de Aragón la reasignación de botiquines existentes de acuerdo a esos criterios.

El criterio jurisprudencial imperante insiste en que los botiquines no constituyen anejos de las oficinas de farmacia a la que estén vinculados, ni activo patrimonial de las mismas.

En la Sentencia de 6 de Junio de 2008, son objeto de impugnación las Órdenes de la Consejería de Sanidad, Consumo y Bienestar Social de 29 y 30 de Mayo de 2001, que, a su vez, desestimaron los recursos de reposición contra la Orden de 12 de Marzo de 2001, por la que se vinculó el Botiquín de Monterde a la Oficina de Farmacia de Nuévalos y el Botiquín de Olvés a la Oficina de Farmacia de Maluenda.

En la Sentencia de 19 de Junio de 2008, son objeto de impugnación la Orden del Consejero de Sanidad, Consumo y Bienestar Social de fecha 5 de Julio de 2001, por la que se estimó el recurso de reposición contra la Orden de dicho Departamento de 12 de Marzo de 2001, que vinculó el Botiquín de Pueyo de Santa Cruz a la Oficina de Farmacia de Binaced y en su consecuencia, se estableció una nueva vinculación de dicho botiquín con la Oficina de Farmacia de Almunia de San Juan.

En la Sentencia de 18 de Julio de 2008, son objeto de impugnación cuatro Órdenes del Consejero de Sanidad, Consumo y Bienestar Social de la Diputación General de Aragón de fechas 24 y 31 de Mayo y 5 de Julio de 2001, por las que se desestimaron los recursos de reposición interpuestos contra la Orden de dicho Departamento de 12 de Marzo de 2001, que vinculó el Botiquín de Malanquilla y Clarés de Ribota a la Oficina de Farmacia de Villarroya de la Sierra, el Botiquín de Calcena a la Oficina de Farmacia de Jarque de Moncayo y el de Trasobares a la Oficina de Farmacia de Gotor.

En la Sentencia de 23 de Julio de 2008, son objeto de impugnación dos Órdenes del Consejero de Sanidad, Consumo y Bienestar Social de fecha 21 de Mayo de 2001 por las que se desestimaron los recursos de reposición interpuestos contra la Orden de dicho Departamento de 12 de Marzo de 2001, que vinculó el Botiquín de San Agustín a la Oficina de Farmacia de Albentosa y el Botiquín de Torrijas a la Oficina de Farmacia de Arcos de las Salinas.

En la Sentencia de 20 de Enero de 2009, son objeto de impugnación la Orden del Consejero de Sanidad, Consumo y Bienestar Social de fecha 12 de Marzo de 2001, que vinculó el Botiquín de Biel a la Oficina de Farmacia de Luesia. 

En la Sentencia de 27 de Octubre de 2009, son objeto de impugnación siete Órdenes del Consejero de Sanidad, Consumo y Bienestar Social de fecha 18 de Mayo de 2001, por las que se desestimaron los recursos de reposición interpuestos contra la Orden de dicho Departamento de 12 de Marzo de 2001, que vinculó el Botiquín de Adahuesca, Alberuela de Laliena, Azara, Colungo, Alquezar, Bierge y Radiquero a la Oficina de Farmacia de Abiego.

En ellas se alude a la Sentencia del Tribunal Superior de Aragón de 22 de Diciembre de 2004 que devino firme tras declararse desierto el recurso de casación interpuesto por la Asociación de Farmacéuticos Comunitarios Rurales de Aragón contra la meritada sentencia por Auto del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, de 18 de Mayo de 2005.

Se instaba por entonces a la diferencia entre la Oficina de Farmacia, como establecimiento privado, aunque realizara un servicio público y el botiquín farmacéutico, público en su totalidad.

El carácter público del botiquín vinculado al Farmacéutico Titular con plaza en propiedad resultaba inequívoco de la Orden de 20 de Febrero de 1962, relativa a los botiquines farmacéuticos en núcleos rurales.

La citada norma atribuía su administración a los Farmacéuticos con plaza en propiedad en los respectivos partidos si bien el Médico Titular del distrito custodiaba el botiquín y velaba por su buen funcionamiento percibiendo por ello una gratificación asignada por el Ayuntamiento que era quien facilitaba el local para su instalación. Función pública subrayada en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Marzo de 1992. Del mismo modo Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de Septiembre de 1995, 11 de Octubre de 1995 y 25 de Mayo de 1994.

(*)Fuente de información: Centro de Documentación Judicial.

Verificación de la disociación de datos de carácter personal conforme a la LO 15/1999 de 13 de Diciembre, y cumplimiento del Reglamento 3/2010 sobre reutilización de sentencias, salvo error u omisión involuntarios. ]]> Tue, 03 Aug 2010 +0100 El Tribunal Económico Administrativo Central (TEAC) declaró en unificación criterio, el 23 de junio de 2010*, que la transmisión global de una farmacia que no se encuentre sujeta a IVA, tampoco está sujeta a ITP, salvo los bienes inmuebles afectos a la actividad. Por este motivo, aquellos farmacéuticos que adquirieron una farmacia, y que indebidamente se les exigió el ingreso del I.T.P,  entre el 1 de enero de 1992 y el 23 de junio de 2010, pueden reclamarlo, con las excepciones de prescripción o caducidad de acción. Estos cobros se debieron a una errónea interpretación de varias sentencias del Supremo.

La resolución del TEAC ratifica consultas vinculantes de la Dirección General de Tributos y fundamentos jurídicos de varios Tribunales Superiores de Justicia, como el de Asturias. Al tiempo, rechaza los argumentos del Tribunal Económico Administrativo Regional (TEAR) de Castilla-La Mancha que en resolución de 26 de junio de 2009, utilizaba indebidamente los fundamentos jurídicos de varias sentencias del Tribunal Supremo.

La norma a aplicar a partir del 1 de enero de 1992 no puede ser la que estuvo en vigor entre el 1 de enero de 1987 hasta el 31 de diciembre del 1991, como pretendió fundamentar el citado  TEAR.

Desde Gabinete López-Santiago defendimos en todo momento esta postura, que ahora ha sido ratificada por el Tribunal Económico Administrativo Central (TEAC), como se venía aplicando en otras Comunidades.

Por ello, animamos a reclamar estos importes indebidamente ingresados, a aquellos farmacéuticos que aún no lo hayan hecho. 

SÍNTESIS

Transmisión de una oficina de farmacia en Sitges (Barcelona) para su clausura y amortización por heredera no farmacéutica del farmacéutico titular, a la cual le caducó el beneficio de reserva de titularidad por estar cursando estudios de farmacia. La transmisión realizada no estaba sujeta a IVA, sino al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas.

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, de 22 de Enero de 2004. (*Cendoj)

FUNDAMENTOS DE DERECHO Y NORMATIVA

La Sala estima que el problema fundamental que en el recurso se plantea consiste en determinar si la transmisión de la Oficina de Farmacia por la heredera del Farmacéutico Titular fallecido, cuando le había caducado la reserva de titularidad por estudios de Farmacia y con objeto de proceder a su clausura y amortización, puede ser incluida entre las operaciones no sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido por considerarla como transmisión de la totalidad del patrimonio empresarial o profesional continuando el adquirente el ejercicio de la actividad empresarial o profesional.

El artículo 5.2 del Real Decreto 909/1978 disponía que “cuando una Oficina de Farmacia se encuentre a menos de doscientos cincuenta metros de otra u otras, los Farmacéuticos colindantes podrán optar previamente a su adquisición con objeto de proceder a su clausura y amortización y sin que pueda dar lugar ni posibilidad a otra solicitud de autorización y apertura en la misma zona.”

La norma transcrita creaba a favor de los Farmacéuticos que se encontrasen en la situación en ella prevista un derecho de adquisición preferente con una única y exclusiva finalidad: la de proceder a la clausura y amortización de la Oficina de Farmacia que se adquiriese como consecuencia de su ejercicio, desapareciendo esta actividad del local y cerrando para el futuro toda posibilidad de apertura de otra farmacia en la misma zona.

En principio la Sala esgrime el criterio de que la transmisión de la totalidad de un patrimonio empresarial o profesional devengaría IVA. Sin embargo, en el caso de continuar el adquirente en el ejercicio de la misma actividad, la transmisión deja de estar sujeta a IVA. La idea fundamental que subyace en el precepto es que el patrimonio transmitido no se desafecte de la actividad.

No puede decirse pues, que los Farmacéuticos adquirentes continúen en el ejercicio de la misma actividad empresarial o profesional del transmitente, cuando la Oficina de Farmacia/empresa que aquel les enajena es adquirida no para continuar en la actividad profesional o empresarial de la misma, sino para cerrarla y amortizarla.

A la transmisión que se trata no podía aplicársele, en la época en que se realizó, el artículo 7.5 del Texto Refundido del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, en la redacción que estuvo en vigor desde el 1 de Enero de 1987 hasta el 31 de Diciembre de 1991. Pues bien, decía la Sentencia de 23 de Abril de 1996, dictada en un recurso de casación en interés de la Ley, que la transmisión de Oficina de Farmacia realizada durante el lapso temporal comprendido entre el 1 de Enero de 1987 y el 31 de Diciembre de 1991, como es el caso que nos ocupa, está sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales por la pura y simple razón de que tal transmisión no supone el ejercicio de una actividad comercial del Farmacéutico, antes al contrario, tal transmisión supone la conclusión de su actividad comercial que, en todo caso, queda circunscrita a la dispensación de preparados farmacéuticos y demás productos que legalmente se pueden vender en las Oficinas de Farmacia.

La transmisión, que es la última de las operaciones del titular anterior, no puede considerarse, por tanto, como una operación de la actividad empresarial, pues con dicha transmisión se opera una especie de novación subjetiva, que no genera un volumen determinado de ganancias, y se agota la actividad de farmacia.

(*)Fuente de información: Centro de Documentación Judicial y Tribunal Económico Administrativo Central.

La Ley de Ordenación y Atención Farmacéutica de la Comunidad de Madrid, de 1998, contempla tres causas de traslado forzoso de una farmacia: el derribo del edificio sin posibilidad de retorno; la expropiación que impida su reubicación; y la imposibilidad de reacondicionamiento.

Una farmacia de Madrid, solicitó el traslado forzoso porque tenía un local lleno de humedades, filtraciones de aguas fecales en el servicio, carencia de agua caliente, de calefacción, de climatización, de ventilación y el local sólo tenía 29 metros cuadrados. Además, las condiciones de acceso impedían la supresión de barreras arquitectónicas. Las condiciones del arrendamiento del local le obligaban a pagar al farmacéutico cualquier obra de rehabilitación del inmueble.

Aún así, los Tribunales denegaron el traslado forzoso, al no cumplirse las condiciones de la Ley Autonómica de la Comunidad de Madrid. Sin embargo, los propios Tribunales pusieron de manifiesto que el farmacéutico podía optar por el traslado voluntario, respetando las distancias mínimas entre farmacias colindantes.

Desde el Gabinete consideramos una buena opción dejar la farmacia en un estado de abandono, para incoar un traslado forzoso. Lo único que conseguiremos es que nos clausuren la farmacia por no cumplir las condiciones higiénico-sanitarias, pero nunca nos servirá de estrategía para presionar y obtener un traslado forzoso.

SÍNTESIS

Se desestima el traslado forzoso de oficina de farmacia de Madrid. Posibilidad de reacondicionamiento del inmueble. No existe pérdida del derecho al uso del local y no se priva al titular de instar el traslado voluntario.

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso de 14 de Junio de 2010. (*Cendoj)

FUNDAMENTOS DE DERECHO Y NORMATIVA

El local por lo visto-según argumenta el Titular Farmacéutico- presentaba diversas deficiencias, como son humedades, tanto exteriores como interiores, consecuencia de capilaridad: filtraciones de aguas fecales en el servicio; carencia de agua caliente, calefacción o climatización y ventilación adecuada; una superficie útil de 29,80 m2, insuficiente para las distintas áreas del local y unas condiciones de acceso que impiden la adaptación del establecimiento a la Ley 8/1993 de 22 de Junio, sobre promoción de la Accesibilidad y Supresión de Barreras Arquitectónicas. Alude además a la situación arrendaticia del local, diciendo que no se puede imponer al Farmacéutico arrendatario la carga de costear las obras de rehabilitación del inmueble y destaca la finalidad que late en la normativa aplicada de procurar un mejor servicio farmacéutico.

El cambio fue solicitado y autorizado como traslado forzoso al amparo del artículo 36 de la Ley 19/1998 de 25 de Noviembre, de Ordenación y Atención Farmacéutica de la Comunidad de Madrid. El carácter forzoso conlleva la facultad de ubicar la nueva Oficina de Farmacia a una distancia inferior a los 250 metros de las farmacias más cercanas, distancia ésta que no es exigida con carácter general por el artículo 33 de la misma Ley.

La norma admite tres causas de traslado forzoso: el derribo del edificio sin posibilidad de retorno, la expropiación que impida la reubicación de la oficina y por último, la imposibilidad de reacondicionamiento.

Incluso el informe del inspector farmacéutico indica que “esta inspección considera que el local, en las actuales circunstancias no es idóneo para la actividad sanitaria que se ejerce. Habiendo gran humedad por todas las paredes y siendo el local pequeño, inferior a 40 m2, para el fin sanitario”.

No obstante lo anterior, la Sentencia se hace eco de la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, objeto de recurso de casación por el que Falla y al que no ha lugar, conforme a la cual:

En relación a las humedades, uno de los informes de los actores sostiene que son reparables por procedimientos al uso en construcción y el perito incluso cuantifica el importe de las reparaciones.

En relación a las deficiencia de las instalaciones de electricidad, temperatura y ventilación subsanable mediante la dotación de las conducciones y aparatos necesarios.

En relación a la insuficiencia de espacio, se considera no acreditado el hecho de que sea materialmente impracticable el ejercicio de las actividades propias de una farmacia en la superficie con que cuenta el inmueble. Por el contrario, el local fue adquirido en Julio de 1996 mediante traspaso de una antigua oficina de farmacia y resultó autorizada la actividad que ha venido desarrollándose en ella. Nada justifica que entre esa fecha y en la que fue formulada la petición de traslado forzoso -Enero de 1999- hayan aumentado las necesidades de espacio para la práctica de la actividad farmacéutica hasta el punto de determinar la notoria insuficiencia del local. La Ley 19/1998 de 25 de Noviembre, de Ordenación y Atención Farmacéutica de la Comunidad de Madrid, permite la existencia de oficinas de farmacia con dimensiones inferiores a los 75 m2 que se exigen para las nuevas oficinas.

Se alega además que no hay constancia de elemento alguno que prive al solicitante de acudir al procedimiento de traslado voluntario y situar el establecimiento a más de 250 metros de las farmacias cercanas.

Por el tema relativo al arrendamiento, entiende la Sentencia, que los preceptos de la Ley de Arrendamientos Urbanos que se traen a colación son los que pueden justificar una resolución del contrato. Por lo que mientras esa resolución no se haya producido, no es posible hablar de la pérdida del derecho al uso del local y por tanto, una causa objetivable bajo la que autorizar el traslado forzoso y que la mejora de las condiciones del local para adecuarlo a las necesidades de un establecimiento farmacéutico eran posibles con los medios que las leyes arrendaticias utilizan para dirimir las cuestiones que puedan surgir entre propietario y arrendatario de un inmueble, en este supuesto, un local de negocio.

(*)Fuente de información: Centro de Documentación Judicial.

Verificación de la disociación de datos de carácter personal conforme a la LO 15/1999 de 13 de Diciembre, y cumplimiento del Reglamento 3/2010 sobre reutilización de sentencias, salvo error u omisión involuntarios.]]> Wed, 08 Oct 2008 +0100 Los rendimientos de la actividad de farmacia, en tanto que empresariales, se consideran obtenidos  por el titular de la misma. Con independencia del régimen económico matrimonial aplicable a los cónyuges; en todo caso, la determinación de la renta tendrá en cuenta su origen. Este tema quedó zanjado con la Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, de 26 de julio de 2004. 

Conforme a la legislación tributaria vigente en ese momento, la Audiencia resolvió que la colaboración de la esposa en la farmacia podría dar lugar a desgravar su retribución; pero no a la atribución de rendimientos por mitad de la actividad de la farmacia. 

Un farmacéutico de Santa Cruz de Tenerife, inspeccionado por la Agencia Tributaria, se defendió de la imputación de mayores ingresos íntegros, alegando que él había hecho declarar a su cónyuge.

La Sentencia dice que la comunidad de gananciales no convierte en gananciales los beneficios de los bienes comunes. Por ello, según la Audiencia, no puede hablarse de imputación de las rentas obtenidas por uno de los cónyuges a favor del otro, a efectos de la liquidación del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

En los informes ampliatorios de la inspección, se indica que es el farmacéutico quien obtiene el rendimiento de la actividad empresarial y no conjuntamente con su esposa.

SÍNTESIS

Individualización de los rendimientos de la actividad empresarial de farmacia.

Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso de 26 de Julio de 2004. (Fuente de información: Centro de Documentación Judicial).

El Farmacéutico, obligado tributario desarrolló durante los ejercicios comprobados por la Inspección, la actividad de Farmacia, estando dado de alta en el epígrafe correspondiente de la Licencia Fiscal. 

Según las comprobaciones efectuadas procede incrementar el rendimiento neto de esta actividad por los siguientes conceptos:

*Mayores ingresos íntegros que deben ser imputados al contribuyente por ser quien realiza de forma habitual, personal y directa la ordenación por cuenta propia de los medios de producción y de los recursos humanos afectos a la actividad y que fueron declarados por su cónyuge.

*Mayores gastos deducibles imputables al obligado tributario y que igualmente habían sido computados por su cónyuge.

*Menores gastos deducibles que corresponden, en unos casos, a gastos declarados que no se justifican documentalmente, entre otros, a gastos que se justifican con facturas que no reúnen todos los requisitos reglamentarios y finalmente, existen desembolsos que no constituyen gastos corriente, sino compra de inmovilizados. 

*Asimismo procede acumular la parte de los pagos fraccionados que fueron consignados por la cónyuge del obligado tributario en sus correspondientes declaraciones.

FUNDAMENTOS DE DERECHO Y NORMATIVA

Así en relación con la imputación de los rendimientos la Audiencia Nacional viene declarando que el matrimonio como institución, además de crear vínculos de naturaleza personal, genera una serie de relaciones de carácter económico que se derivan de lo establecido en los artículos 67 y 68 del Código Civil.

Estos efectos obligacionales del contenido económico se producen desde la existencia del matrimonio, siendo indiferente el régimen económico matrimonial que los cónyuges estipulen o que legalmente se le atribuya, pues la finalidad de su establecimiento es la indicada en el artículo 1318 del Código Civil, es decir, la del “levantamiento de las cargas del matrimonio”,  a cuyo fin, “están sujetos” los bienes de los cónyuges.

La sociedad de gananciales es uno de los sistemas reguladores del régimen económico matrimonial y mientras subsista el matrimonio o los cónyuges no adopten otro sistema “se hacen comunes para el marido y la mujer las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos”, ganancias o beneficios que “serán atribuidos por mitad al disolverse aquélla” (artículo 1344 del Código Civil).

Por otra parte, la calificación ganancial de un bien viene determinada por el propio Texto legal (artículo 1347) sin perjuicio de la “facultad compartida”, reconocida en el artículo 1355.

Es cierto que el artículo 1347.1 del Código Civil, establece que son bienes gananciales “los obtenidos por el trabajo o la industria de cualquiera de os cónyuges”, pero ese “hacer común” no supone difuminar la titularidad ni el origen de la renta obtenida y aportada puesto que “se hacen comunes” para cumplir un fin que se prolonga mientras subsista ese sistema de régimen económico matrimonial.

Los razonamientos de la Audiencia Nacional postulan la aplicación de las siguientes reglas:

1)    Determinación de la renta de los sujetos pasivos. Cualquiera que sea el régimen económico del matrimonio aplicable a los cónyuges, la determinación de la renta de los sujetos pasivos tendrá en cuenta el origen o fuente de la misma, conforme a los criterios siguientes (…) los rendimientos  de actividades empresariales, profesionales o artísticas se consideran obtenidos por quienes realicen de forma habitual, personal y directa, la ordenación por cuenta propia de los medios de producción y los recursos humanos afectos a las actividades.

Se presumirá, salvo prueba en contrario, que dichos requisitos concurren en quienes figuren como titulares de las actividades empresariales, profesionales o artísticas.

2)    En la base imponible se integrarán exclusivamente las rentas obtenidas por cada sujeto pasivo.

Ya los criterios de la Sentencia del Tribunal Constitucional 45/1989 apuntan a que la renta se entenderá obtenida por los sujetos pasivos en función del origen o fuente de la misma, cualquiera que sea, en su caso, el régimen económico del matrimonio, por tanto, se habrá de estar al carácter personal o real de la renta obtenida, además de lo contemplado en las reglas de “individualización” que la Ley del impuesto contenga, sin que esto suponga confusión o difusión entre los titulares del rendimiento o entre los sujetos pasivos.

Se dice también en dicha Sentencia que mientras exista la comunidad de gananciales no puede hablarse de atribución legal de ganancias o beneficios de los bienes comunes y por ello, de imputación a efectos de la liquidación del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, de las rentas obtenidas por uno de los cónyuges a favor del otro, pues no existe una remisión absoluta e incondicional de la norma tributaria a la civil.

En los informes ampliatorios de la inspección, se indica que es el obligado tributario, quien realiza la ordenación por cuenta propia de los medios de producción y los recursos afectos a la actividad de forma habitual, personal y directa. Él es quien obtiene el rendimiento de la actividad empresarial y no conjuntamente con su esposa.

Conforme a la legislación sobre la Renta vigente en ese momento, la Audiencia resuelve que la colaboración de la referida esposa en la farmacia podría dar lugar a la declaración como gastos de la retribución satisfecha –en el caso de que así se hubiera producido- pero no a la atribución de rendimientos por mitad de la referida actividad.

Así también, el carácter ganancial, dice la Audiencia que no se desvirtúa:

1.-Porque el título universitario de Farmacéutico sea un bien privativo pues ello no impide que el negocio de farmacia, explotado por su titular, no pueda ser común.

2.-La autorización administrativa es determinante para la valoración de la Oficina de Farmacia, dado que no es sólo una autorización para ejercer la actividad, sino para ejercerla en un local porque se cumplen en él una serie de requisitos, pero el hecho de que sea una actividad reglamentada por razones de interés no desvirtúa su condición de empresa comercial susceptible de tráfico.

3.-La legitimación farmacéutica, en virtud del principio de indivisibilidad propiedad-explotación de la farmacia a favor de su titular autorizada, atribuye la titularidad dominical al farmacéutico, pero la propia legislación sanitaria recoge algunas excepciones a este principio de individualidad, como es el caso del derecho que se otorga durante un tiempo a los herederos y cónyuge del farmacéutico fallecido.

En cambio no regula la situación del farmacéutico casado en régimen de gananciales, que no es sino indiferencia, pues el hecho de que sea o no ganancial es una situación de interés particular o privado que en nada afecta a la titularidad efectiva de la salud pública. 

Se aduce además que los actos dispositivos sobre la farmacia ganancial, sometidos por el Código Civil a la regla de gestión conjunta de los esposos no contradicen la regla administrativa de la indivisibilidad de la propiedad; explotación de la farmacia a cargo de su titular, pues no entran en su ámbito de aplicación, citando para ello varios supuestos:

a) Transmisión de la farmacia ganancial

b) Cambio de actividad a otro lugar

c) Decisión de vender productos de parafarmacia

d) Renuncia a la oficina ganancial

En ellos se precisaría la decisión conjunta de ambos cónyuges.]]> Mon, 26 Jan 2009 +0100 La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2008, reconoce que en el precio en una escritura pública de compraventa de farmacia, de no ser cerrado, deben determinarse expresamente todas las condiciones del traspaso.

Asi, en algún caso en que el precio de farmacia se establecía en función de las ventas, surge la duda de si toma como cifra de ventas el importe facturado a la Seguridad Social, o bien, el importe realmente cobrado. 

Recientemente, unos farmacéuticos de Cádiz planteaban, más allá de los términos literales del contrato de compraventa, que la “facturación” indicada, como tal, en el contrato, se interpretase como “facturación”, es decir, la suma realmente entregada por la farmacia a la Seguridad Social en recetas, más la venta libre, sin contabilizar los descuentos.

Así, se pactó un precio global en la escritura de compraventa y además, las partes acordaron un incremento del mismo, para el caso de que se diera la siguiente condición: que en el plazo de cuatro años, contados a partir del momento de firma de la escritura pública de transmisión, se procediese a la apertura de un nuevo centro de salud en las inmediaciones de la oficina de farmacia. A consecuencia de lo anterior y en un período determinado de tiempo, debía producirse un incremento en la facturación de la oficina de farmacia a la Seguridad Social, equivalente, al menos, a un 50% sobre el volumen de ventas que existiese hasta ese momento.

La Audiencia Provincial –en segunda instancia- realizó una interpretación distinta de la del Juzgador de instancia y consideró que, pese a la condición de farmacéuticos de las partes, no se hizo constar más término que “facturaciones a la Seguridad Social”. Ello a pesar de que se sabía que, a efectos contables, una cosa es el precio de venta al público y otra lo que realmente se obtiene de una receta de la Seguridad Social. Apoyó su argumentación en la testifical del Colegio de Farmacéuticos de Cádiz que calificó de facturación a la Seguridad Social los listados en los que aparece el precio de venta al público. 

El Tribunal Supremo también consideró que no se había infringido el Código Civil, pues el contrato hablaba de “facturación a la Seguridad Social” y se aplican estrictamente los períodos temporales fijados para computar la facturación.

SÍNTESIS 

Precio determinable en la compraventa. Interpretación literal de los contratos de compraventa. Cádiz

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, 26 de Noviembre de 2008. (Fuente de información: Centro de Documentación Judicial).

El precio global de la operación –Escritura de compraventa de Oficina de Farmacia de Noviembre de 2000- incluido mobiliario, demás enseres y existencias, se estipula en más de 800.000 Euros (…).

“Las partes acuerdan el incremento del precio mencionado, en la cantidad de 150.000 euros, para el caso de que se diera la siguiente condición: que en el plazo de cuatro años contados a partir del momento de firma de la escritura pública de transmisión, se procediese a la apertura de un nuevo centro de salud en las inmediaciones de la Oficina de Farmacia, entre su actual ubicación y la actual localización de un cine próximo, en la misma calle, a consecuencia de lo cual, y tomando como referencia los últimos doce meses anteriores a la apertura del citado centro de salud, y respecto a los doce meses siguientes a esa apertura, se produjera un incremento en la facturación de la Oficina de Farmacia a la Seguridad Social equivalente al menos en un 50% sobre el volumen de ventas que existiese hasta ese momento.” 

FUNDAMENTOS DE DERECHO Y NORMATIVA

La Audiencia Provincial realiza una interpretación distinta de la del Juzgador de instancia considerando que, pese a la condición de Farmacéuticos de las partes, no se hizo constar más término que “facturaciones a la Seguridad Social”, sabiendo que a efectos contables una cosa es el precio de venta al público y otra lo que realmente se obtiene de una receta de la Seguridad Social, sin que se hiciera precisión alguna a este respecto. Apoya su argumentación en la testifical del Colegio de Farmacéuticos de Cádiz que califica de facturación a la Seguridad Social los listados en los que aparece el precio de venta al público. 

Considera el Alto Tribunal que no se ha infringido el artículo 1281.1 del Código Civil. Se corresponde con los términos literales del a estipulación pues habla de “facturación a la Seguridad Social” y se aplican estrictamente los períodos temporales fijados en la estipulación para computar la facturación.

La interpretación realizada por la parte recurrente, pues, va más allá de los términos literales del contrato y para poder ser aplicada hubiera necesitado, tal y como señala la Audiencia, que se hubiera recogido expresamente que la facturación debía entenderse como facturación contable, la ganancia realmente percibida por la farmacia una vez realizado el pago al Estado.]]> Thu, 05 Jun 2008 +0100 La Audiencia Provincial de Valencia, en sentencia del 7 de febrero de 2008 declaró nula la compraventa de una farmacia, al no demostrarse que la farmacéutica, que otorgó poderes a sus hermanos, consintiera, o siquiera conociera la decisión de celebrar la compraventa.

En el proceso se alegó la enfermedad mental y la falta de plena capacidad de la farmacéutica titular. Por ello, en la sentencia se duda de que, en el momento de la compraventa, la titular dispusiera de plena capacidad legal sobre los poderes otorgados con anterioridad. 

La Audiencia señaló que lo correcto hubiera sido instar judicialmente la declaración total o parcial de incapacidad. De esa manera se hubiera suplido dicho déficit por medio de tutor, pero en todo caso, mediante la oportuna supervisión judicial.

La sentencia recogió en sus fundamentos que, con la excusa de dar protección a la farmacéutica y evitar que tomase decisiones contrarias a sus intereses, por razón de su enfermedad, se justificara su despatrimonialización a través de una contraprestación meramente simbólica, no percibida por la farmacéutica hasta el momento de la sentencia.

Si los demandados o su familia eran sus acreedores, lo oportuno hubiera sido reclamarle lo que les debía, no acudir a vías indirectas para obtener su satisfacción, sin la voluntad aquiescente de la titular, concluyó la Audiencia.

Por ello, en el Gabinete visamos y valoramos, la capacidad jurídica de las partes, ya que el uso incorrecto de unos poderes pueden derivar en la nulidad del contrato de compraventa y del traspaso de la farmacia.

Esto tiene especial relevancia, para el tercero que compra de buena fe, la oficina de farmacia.

SÍNTESIS

Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 7 de Febrero de 2008. (Fuente de información: Centro de Documentación Judicial).

Se trata la nulidad de la escritura pública de compraventa de Oficina de Farmacia, situada en la provincia de Valencia. 

La declara el Juzgado de 1ª Instancia y la ratifica la Audiencia Provincial. 

FUNDAMENTOS DE DERECHO Y NORMATIVA

La Audiencia discrepa sobre la distinción entre mandato y representación, como figuras ajenas entre sí, puesto que el mandato puede serlo representativo. 

Se produce un uso incorrecto del mandato general concedido puesto que los actos que se realizan empleando tales poderes no obedecen a la voluntad conforme de la parte vendedora en el momento en que se plasma la compraventa, con independencia de que no sea hasta pocos días después que resulten revocados los poderes otorgados a sus hermanos.

Como señala la doctrina jurisprudencial (Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Enero de 2000) se produce un uso incorrecto del mandato en el supuesto de extralimitación en el ejercicio del mismo conforme al artículo 1714 del Código Civil, ya que las facultades concedidas a los mandatarios para realizar negocios jurídicos por cuenta del mandante tienen su origen en la conforme declaración de voluntad que proviene del mismo, a la que deben ajustarse, sin autorizar al mandatario a excederse para llevar a cabo negocios con terceros que no eran los previstos, no queridos y por tanto autorizados por quien otorgó el poder. 

No se demuestra en los autos que el poderdante consintiera, o siquiera conociera la decisión de celebrar el contrato de compraventa de la farmacia.

Si además se alega la enfermedad mental y la no disposición de plena capacidad, en modo alguno se podía considerar que en el momento de la compraventa se disponía de la voluntad capaz implícita de los poderes otorgados con anterioridad, esto es, que tales poderes siguieran desplegando sus efectos en la consideración que quien los otorgó disponía de capacidad para facultar a los apoderados en las decisiones adoptadas. Siendo que lo correcto hubiera sido instar judicialmente desde que se conocía dicha situación la declaración total o parcial de incapacidad,  suplir dicho déficit por medio de tutor o curador, o en su caso provisionalmente mediante guardador de hecho, pero en todo caso mediante la oportuna supervisión judicial, puesto que a partir de encontrarse la persona incapacitada para decidir, los mecanismos de representación voluntaria dejan de resultar plenamente operativos. 

Fundamenta la Sentencia, “sin que con la excusa de dar protección sui generis a la parte actora fuera de los anteriores cauces, en evitación de adopción por ésta de decisiones contrarias a sus intereses por razón de su enfermedad, se justifique  la situación producida en la práctica, mediante la compraventa realizada, de despatrimonialización del Titular de la farmacia que le pertenecía hasta ese momento, a través de una contraprestación, que, se insiste y se reconoce, era meramente simbólica y por lo demás, no percibida hasta el momento por aquél. 

Y si los demandados o su familia eran acreedores del Titular lo oportuno era reclamarle lo que les debía, pero no acudir a vías indirectas para obtener su satisfacción sin la voluntad aquiesciente del mismo.]]> Tue, 02 Jun 2009 +0100 El traspaso de una oficina de farmacia sin haber respetado el antiguo derecho de los farmacéuticos colindantes conllevará una indemnización para la parte compradora. Así lo dispone la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 27 de Junio de 2007, sobre una farmacia traspasada en Burgos.

Según la Sentencia, la parte vendedora no había respetado el derecho de adquisición preferente para la amortización de la farmacia prevista en la normativa de ordenación farmacéutica del Real Decreto 909/78.

Para el Alto Tribunal, la parte vendedora manifestó que, en el momento de suscribir el contrato, gozaba de plena disponibilidad de la farmacia. Esto pudo llevar a la compradora a entender que la obligación administrativa de comunicación acerca de su futura enajenación, había sido cumplida previamente.

El Tribunal Supremo estimó que la indemnización de daños y perjuicios correspondiente a la compradora debía quedar reducida al cumplimiento de la cláusula penal que se estipuló en el contrato de arras penales.

Recomendamos extremar la diligencia de la parte vendedora, para cumplir con todos los requisitos que establece la legislación farmacéutica.

SÍNTESIS

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 27 de Junio de 2007. (Fuente de información: Centro de Documentación Judicial).

Los Farmacéuticos colindantes ejercieron el derecho que les confería el artículo 5 del RD 909/1978 de 14 de Abril en relación con los artículos 12 y 13 de la Orden Ministerial de 21 de Noviembre de 1979, que lo desarrolla y adquirieron la farmacia que era titularidad del Farmacéutico Titular, para su amortización.

El Alto Tribunal razona que si bien eran conocidas por ambas partes la normas reglamentarias de las que se desprende un derecho de adquisición preferente por parte de los Farmacéuticos colindantes, la parte vendedora manifestó en el momento de suscribir el contrato, gozar de plena disponibilidad de la farmacia, lo que sin duda pudo llevar a la compradora a entender que la obligación administrativa de comunicación acerca de su futura enajenación había sido cumplida previamente por el demandado Farmacéutico Titular.

Para ello también resultaba determinante la intervención en el contrato de una entidad especializada en la compraventa de farmacias. 

FUNDAMENTOS DE DERECHO Y NORMATIVA

Según el Tribunal Supremo, constituye una contravención de las obligaciones del vendedor en orden a poner en conocimiento del comprador todas las circunstancias que pueden influir en la eficacia del contrato y supone una actuación, al menos negligente, por parte de aquél que, en consecuencia, habrá de responder de tal incumplimiento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1101 del Código Civil sin que por el contrato quepa atribuir a la compradora contribución alguna de carácter culposo en tal incumplimiento.

Dicho incumplimiento del vendedor hace surgir en la compradora la facultad resolutoria prevista en el artículo 1124 del Código Civil, con los efectos de poder instar junto con la resolución contractual el resarcimiento de daños y abono de intereses. 

Por un lado, se infiere claramente que la indemnización de daños y perjuicios correspondiente a la compradora ha de quedar reducida al cumplimiento de la cláusula penal que se estipuló en el contrato de arras penales con entrega a la misma de la cantidad de 8 millones de pesetas por todos los conceptos –además de la devolución de sus 8 millones de pesetas-.

Respecto a la entidad especializada en compraventas de farmacia faltó a sus obligaciones contractuales derivadas del arrendamiento de servicios que había concertado con la actora pero por ausencia de la cuantificación de la cuantía de la indemnización en la pretensión y no una formulación de peticiones de cantidad de carácter genérico, concluye el Alto Tribunal que genera falta de claridad y precisión en la demanda que impide al tribunal el dictado de una sentencia igualmente clara y precisa –artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil- lo que ha de llevar a la desestimación de la pretensión incorrectamente formulada.]]> Fri, 25 Jan 2008 +0100 El incumplimiento de un contrato de compraventa de farmacia conlleva una indemnización, cuando no se puede obligar a su cumplimiento si la farmacia ya ha sido vendida a un tercero, que actuó de buena fe. Así lo decidió el Tribunal Supremo en la sentencia de la Sala de lo Civil de 4 de julio de 2005.

El Supremo falló a favor de la vendedora, en un contrato de traspaso de farmacia de la provincia de Segovia. La farmacéutica lo incumplió al venderla a un tercero. Pero le obligó a indemnizar a la farmacéutica compradora con la que había acordado la venta de dicha farmacia.

El Alto Tribunal no pudo obligar a la farmacéutica vendedora al cumplimiento del contrato, por haberse vendido y entregado la posesión de la oficina de farmacia a un tercero, que obró de buena fe. En su lugar, fue condenada a la indemnización por daños y perjuicios.

En ocasiones, se firma un contrato privado entre las partes, que no es respetado, ante la aparición de una oferta mejor. En estos casos, los Tribunales entienden que nace un derecho indemnizatorio a la parte que ha resultado perjudicado.

SÍNTESIS 

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 4 de Julio de 2005. (Fuente de información: Centro de Documentación Judicial).

Se debate el cumplimiento del contrato de compraventa de Oficina de Farmacia o en su caso la nulidad  o resolución, en relación al pago aplazado convenido, entrega de la posesión de la farmacia y abonar daños y perjuicios ocasionados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO Y NORMATIVA

Ante la imposibilidad sobrevenida de llevar a cabo tales actos, por haberse vendido el mismo bien –la Oficina de Farmacia- a un tercero, parece ser que de buena fe, al que se le entregó la posesión dicha, el órgano judicial sustituyó en su sentencia, la realización de esas declaraciones y de su correspondiente condena, por devenir imposible, por la de la “indemnización sustitutoria”.

La Sala, (por pérdida del objeto o imposibilidad física o jurídica de entregar el mismo), acordó, en aplicación del artículo 1101 del Código Civil, que tal indemnización, por falta de datos en la fase declarativa del proceso, y sin poder sentar las bases para su cuantificación, se llevara a cabo en ejecución de sentencia.]]> Tue, 27 Jan 2009 +0100 La sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2008 ratificó que se había respetado el derecho de adquisición preferente de la regente. Sucedió al juzgar el caso de una farmacia de la Comunidad Autónoma de Asturias heredada, que fue vendida a otra farmacéutica, respetando el precio ofrecido a la regente, ante su falta respuesta.

La regente defendió que fueron los herederos de la farmacéutica fallecida los que una y otra vez trataron de hacer inoperante ese derecho e impedir a toda costa que la farmacia le pudiera ser traspasada. Según el Alto Tribunal se  acreditaron los diversos requerimientos notariales efectuados por los herederos a la regente, comprobando la falta de aportación de depósito, aval o garantía bancaria por ésta.

Según el Supremo, en el procedimiento seguido para el traspaso de la farmacia, se satisficieron las garantías establecidas por la normativa farmacéutica. Tampoco se acreditó –a juicio del Tribunal Supremo- que hipotéticos defectos hubieran colocado a la regente en una situación de indefensión.

Aconsejamos no intentar burlar los derechos de adquisición preferente de los regentes, dado que ello no beneficia al vendedor, pero pueden surgir contingencias jurídicas.

SÍNTESIS

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, 15 de Julio de 2008. (Fuente de información: Centro de Documentación Judicial).

Desde finales de Abril de 1997 se podía enajenar la Oficina de Farmacia, cumpliendo el orden preferencial previsto en el artículo 6.1b) del Real Decreto 909/1978 de 14 de Abril y en el plazo de 18 meses, pues transcurrido el mismo caducaría la autorización de la Oficina de Farmacia, procediéndose a su clausura, como previene el citado precepto reglamentario.

Quedan acreditados y aportados a los autos los diversos requerimientos notariales realizados por la propiedad a la Regente:

*fijando día para su transmisión

*con designación de Notario por la Regente

*con aportación incluso de minuta de la escritura pública a otorgar

*con remisión de telegrama Septiembre de 1999

No aportándose por ella depósito, aval o garantía bancaria, no pudiéndose producir la transmisión dentro del plazo de 18 de meses a la Regente, verificándose el traspaso a otra Farmacéutica en escritura pública autorizada en Oviedo en Septiembre de 1999 si bien previamente se intentó un último requerimiento notarial en Septiembre de 1999, a fin de acreditar por la Regente la disposición del dinero para efectuar la transmisión y el otorgamiento de la compraventa al día siguiente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO Y NORMATIVA

No se niega que en el supuesto enjuiciado hubiera de respetarse el orden de prelación que establece el artículo 6.1 de aquel Real Decreto 909/1978. Más en concreto, no niega que la Regente ocupara en él la posición y situación a que se refiere la letra b) de ese artículo 6.1. Lo que se afirma, teniéndolo por acreditado,, es que la propiedad, esto es, los herederos de la Farmacéutica fallecida, realizó diversos requerimientos notariales a la Regente a fin de que ésta ejercitara su derecho, sin que pese a ello aportara depósito, aval o garantía bancaria, y sin que pudiera producirse la transmisión a su favor dentro del plazo de 18 meses de que aquélla disponía para no ver caducada la autorización de la Oficina de Farmacia.

Nota normativa.-Artículo 6, RD 909/1978

1. En los casos de fallecimiento del farmacéutico, no será de aplicación el plazo que señala el artículo 5.1, y la adquisición, cesión, traspaso o venta podrá realizarse en la siguiente forma:

1. 1.     Si el heredero reúne los títulos necesarios para continuar al frente de la misma, puede seguir su explotación o enajenarla. Si al tiempo de fallecer el farmacéutico titular de la farmacia su cónyuge o hijos estuvieran ya cursando estudios de farmacia y pretendan continuar el ejercicio profesional con la oficina de farmacia, podrá autorizarse la continuidad en el funcionamiento de la misma hasta que los expresados herederos terminen su carrera, cesando esta reserva la titularidad con la pérdida de dos cursos consecutivos o tres alternos.
2. 2.     A favor del farmacéutico o farmacéuticos agregados o participes de la propia oficina de farmacia, a que se refiere el artículo primero, tres.
3. 3.     A favor del farmacéutico o farmacéuticos colindantes, en aplicación de lo establecido en el artículo 5.2, y reserva, en su caso, al hijo estudiante de farmacia, de la condición de farmacéutico agregado o participe.
4. 4.     Y a favor de cualesquiera otro u otros farmacéuticos, siendo entonces de aplicación la oferta de opción o tanteo prevista en el artículo 5.2.

2. Alguna de las anteriores decisiones habrá de adoptarse por los herederos y formalizarse antes de transcurridos dieciocho meses, caducando en otro caso la autorización de la oficina de farmacia, procediéndose a su clausura. Durante el mencionado plazo, así como mientras dure la reserva de titularidad por estudios de farmacia del cónyuge o hijos, la oficina de farmacia podrá seguir funcionando siempre que, a su frente, figure un farmacéutico.

La Oficina de Farmacia se vendió finalmente a otra Farmacéutica respetando el precio ofrecido en todo momento a la Regente (según se afirma, igualmente en el informe)y no deviene posible alcanzar la conclusión de que en el procedimiento seguido para el traspaso no se hubieran satisfecho las garantías que laten en las previsiones de los artículos 12 y 13 de la Orden de 21 de Noviembre de 1979, ni la de que sus hipotéticos defectos hubieran colocado a la Regente en una situación de indefensión.

La tesis central de la Regente, expresada al hilo de discrepar del contenido del informe y sintetizada en la idea de que su conducta no puede entenderse como de renuncia a su derecho de adquisición preferente, habiendo sido los herederos de la Farmacéutica fallecida los que una y otra vez trataron de hacer inoperante ese derecho e impedir a toda costa que la farmacia le pudiera ser traspasada, sin vacilar en ocultar, negar o, eventualmente, falsear datos e informaciones indispensables para ultimar el traspaso, no se concilia con aquella situación de hecho que la Sala de instancia tuvo por acreditada al referirse a los diversos requerimientos notariales, a la falta de aportación de depósito, aval o garantía bancaria, y a que el traspaso no pudo producirse a favor de la Regente dentro del plazo de 18 meses en que debía efectuarse.]]> Sat, 12 Mar 2011 +0100 El nombramiento testamentario del tutor no lo legitima para representar al menor de edad ni para administrar sus bienes. La representación debe constituirse judicialmente en la forma establecida en el Código Civil, según una sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia.

Asistimos a un caso, en que tras el fallecimiento de un farmacéutico titular de una farmacia de la provincia de Valencia, viudo y con una hija menor, en su última disposición testamentaria instituyó heredera universal a su única hija y nombró tutor a su hermano, tío de la niña.

Éste, en representación de la menor, vendió la farmacia a un tercero. La Sala determinó que el contrato de esa compraventa era ineficaz, ya que la tutoría legal de la menor había recaído en otra persona. Por este motivo no conllevaba ninguna obligación para su patrimonio.

El contrato –a juicio de la Audiencia- era una auténtica compraventa formalizada por quien no tenía la representación legal de la menor ni podía administrar sus bienes. No puede designarse un tutor simplemente estableciéndolo en el testamento.

La institución tutelar tiene una dimensión pública y queda supeditada a la preceptiva intervención judicial. Cualquier contravención al carácter imperativo de las normas que regulan la administración y los actos de disposición de los bienes del menor sujeto a tutela, conllevan su nulidad absoluta.

En estos casos, en el Gabinete recomendamos al designar un albacea, como una persona querida y respetada dentro de la familia, para administrar el patrimonio del testador; pero que difiere de la figura del tutor.

SÍNTESIS

Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 25 de Junio de 2003. (Fuente de información: Centro de Documentación Judicial).

El 27 de Julio de 1997 falleció el Farmacéutico Titular, viudo y con hija menor.

En su última disposición testamentaria instituye heredera universal a su única hija y nombra tutor a su hermano con la facultad de administrar los bienes que la titulada herede hasta alcanzar la mayoría de edad.

El hermano, ante el fallecimiento del Farmacéutico Titular, gestionó ante el Colegio de Farmacéuticos la continuidad de la explotación a través del sistema de regencia, situación provisional hasta que pudiera traspasarse la licencia y administró la farmacia, abriendo en Septiembre de 1997 una cuenta corriente de la que era titular, vinculada a la explotación de la farmacia. 

En Septiembre de 1997, en nombre y representación de la menor vende a un tercero la Oficina de Farmacia por precio de 85 millones de pesetas, cobrando a cuenta 5 millones de pesetas. Y el resto, cuando obtuviera el nombramiento de tutor y la autorización judicial, conviniendo una cláusula de resolución (la tercera) para el supuesto de que no se obtuvieran las autorizaciones judiciales pertinentes; El importe recibido se ingresa en la cuenta corriente citada.

A finales de Octubre de 1997 se promueve expediente de jurisdicción voluntaria para nombramiento de tutor y constitución de tutela de la menor por la que el hermano debía abstenerse de efectuar actos de administración de los bienes de la menor.

FUNDAMENTOS DE DERECHO Y NORMATIVA

La primera cuestión para la Sala es si se puede instar la nulidad del contrato de compraventa de la Oficina de Farmacia de Septiembre de 1997. 

El nombramiento testamentario del tutor no legitima al designado para representar a la menor de edad ni para administrar sus bienes por cuanto la misma debe constituirse judicialmente en la forma establecida en los artículos 229 y 231 del Código Civil y una vez constituida se da posesión de su cargo al tutor nombrado –artículo 259 del Código Civil- iniciándose “de iure” la administración y representación. Determina la Sala que el contrato de Septiembre de 1997 es ineficaz  -ya que fue otra persona la designada tutora de la menor- y por tanto, sin contenido obligacional para el patrimonio de la menor.

Además no resulta probado que el importe de los 5 millones de pesetas haya redundado en beneficio del patrimonio de la menor.

El contrato es una auténtica compraventa formalizada por quien no tenía la representación legal de la menor ni podía administrar sus bienes. No podía considerarse al hermano como tutor de la menor.

Con independencia de su falta de representación, el contrato suscrito, al afectar a una enajenación de un establecimiento mercantil, estaba sujeto a la preceptiva autorización judicial, limitándose, en el mejor de los supuestos, a formalizar un precontrato condicionado a la obtención de la misma, que es muy diferente a la formalización de un contrato de compraventa.

La institución tutelar tiene una dimensión pública y queda supeditada a la preceptiva intervención judicial, sancionándose con la nulidad absoluta o radical cualquier contravención al carácter imperativo de las normas que regulan la administración y los actos de disposición de los bienes del menor sujeto a tutela. 

No se acredita que el importe de los 5 millones de pesetas haya redundado en beneficio de la menor, no solo por la falta de justificación del contenido obligacional del préstamo, supuestamente concedido al Farmacéutico fallecido, sino porque no se justifica el destino de un importe superior a 3 millones de pesetas y que constituía uno de los presupuestos de una posible transacción que debía someterse a la preceptiva autorización judicial.

Porque la prueba practicada demuestra que el contrato de Septiembre de 1997 por el que se vendía el establecimiento de farmacia por 85 millones de pesetas ha sido mejorado en cuanto al precio en el contrato de venta formalizada en Noviembre de 1998 por el tutor y defensor judicial de la menor, bajo el control de la autoridad judicial, prueba inequívoca de que se persigue el interés y beneficio de la menor.]]> Tue, 11 Nov 2008 +0100 El silencio administrativo positivo no es de aplicación en los procedimientos cuyo objeto es decidir sobre solicitudes de autorización de oficinas de farmacia. Así lo dispone la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo. Por ejemplo, el auto de la Sala de lo Contencioso de 12 de Diciembre de 2008.

Los procedimientos de autorización de oficinas de farmacia son de concurrencia selectiva. La obligación de resolver no surge con la petición unilateral de los solicitantes, sino que se requiere la tramitación necesaria para que otros posibles interesados puedan optar a la autorización si acreditan mayores méritos.

El Alto Tribunal entiende que estas autorizaciones transfieren, a quien las obtiene, facultades relativas al servicio público. Los establecimientos de farmacia, aunque no constituyan un servicio público en sentido estricto, sí son instrumentos necesarios e insustituibles para la adecuada y eficaz prestación del servicio público sanitario.

Sobre el régimen jurídico al que debe sujetarse la apertura de oficinas de farmacia, el Supremo señala que están sujetas a un régimen de autorización y no de concesión. Entiende también que han de tomarse en consideración la preexistencia del derecho al libre ejercicio profesional, la libertad de empresa, los valores de libertad y justicia social y la proscripción de situaciones de discriminación.

Por lo tanto, no podemos considerar el silencio administrativo como una autorización de una oficina de farmacia.

SÍNTESIS

Auto del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso de 12 de Diciembre de 2008. (Fuente de información:Centro de Documentación Judicial).

El Tribunal Supremo transcribe que “los procedimientos de autorización de Oficinas de Farmacia son procedimientos de concurrencia selectiva, en los que la obligación de resolver no surge con la petición unilateral de los solicitantes, sino que se requiere la tramitación necesaria para que otros posibles interesados puedan formular sus peticiones a fin de que la Administración, en su caso, otorgue la autorización a quien acredite tener mayores méritos”. 

FUNDAMENTOS DE DERECHO Y NORMATIVA

Es jurisprudencia reiterada la que considera que el silencio administrativo positivo no es de aplicación en los procedimientos cuyo objeto es decidir sobre solicitudes de autorización de Oficinas de Farmacia. 

Estas autorizaciones no dejan de transferir a quien las obtiene facultades relativas al servicio público, pues los establecimientos de farmacia, aunque no constituyan un servicio público en sentido estricto, sí son instrumentos necesarios e insustituibles para la adecuada y eficaz prestación del servicio público sanitario.

Sobre el régimen jurídico al que debe sujetarse la apertura de Oficinas de Farmacia:

1)    las Oficinas de Farmacia están sujetas a un régimen de autorización y no de concesión

2)    las Oficinas de Farmacia son establecimientos sanitarios privados de interés público y no servicios públicos

3)    Lo contrario, no se ajusta a la CE en concreto a su artículo 128.2 ni a la racionalidad del sistema económico; que también han de tomarse en consideración la preexistencia del derecho al libre ejercicio profesional, la libertad de empresa, los valores de libertad y justicia social y la proscripción de  situaciones de discriminación

4)    En fin, que por todo ello, la recta interpretación del artículo 43.2 de la Ley 30/1992 abona la conclusión que se sostiene.

Ley 30/1992 de 26 de Noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común.

Artículo 43. Silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud de interesado. 

1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de Ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho comunitario establezcan lo contrario.

Asimismo, el silencio tendrá efecto desestimatorio en los procedimientos relativos al ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el artículo 29 de la Constitución, aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, así como los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones. No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase resolución expresa sobre el mismo.

2. La estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento. La desestimación por silencio administrativo tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso-administrativo que resulte procedente.

3. La obligación de dictar resolución expresa a que se refiere el apartado primero del artículo 42 se sujetará al siguiente régimen:

4.-En los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo.

5.-En los casos de desestimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior al vencimiento del plazo se adoptará por la Administración sin vinculación alguna al sentido del silencio.

Lógicamente, la autorización administrativa decae, si decae el traspaso.

Así, por ejemplo, el contrato de compraventa de una oficina de farmacia de Valencia de Alcántara (Cáceres) fue declarado nulo por la jurisdicción civil.

La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, de 25 de marzo de 2009 que ratificó una anterior del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, concluyó que, al declararse dicha compraventa nula y no llegar a existir, la Administración pudo dejar la autorización sin efecto, tras el procedimiento oportuno, con retroacción al momento inicial.

Según la sentencia, el comprador carecía de un requisito o condición esencial, de conformidad con la normativa administrativa, que considera nulo de pleno derecho el acto por el que se adquieran facultades o derechos, cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición.

Para no incurrir en desviación procesal, el Supremo dejó fuera del ámbito del recurso todo lo referente a la nulidad o subsidiaria anulabilidad de la resolución relativa al nombramiento de una farmacéutica regente. Esta resolución que fue objeto de impugnación independiente en alzada y desestimada por silencio administrativo.

Resulta vital antes de llevar a cabo la compraventa, que el comprador cumpla con todos los requisitos objetivos y subjetivos que exige nuestro Ordenamiento Jurídico para ser propietario de una oficina de farmacia.

SÍNTESIS

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, de 25 de Marzo de 2009. (Fuente de información: Centro de Documentación Judicial).

Por ella no ha lugar el recurso de casación. Por tanto, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso de 20 de Febrero de 2007 deviene firme. Oficina de Farmacia de Valencia de Alcántara.

El contrato de compraventa fue declarado por jurisdicción civil nulo por simulación absoluta, siendo ese contrato el título utilizado para obtener la autorización de traspaso. Ésta se concedió al Farmacéutico compradro en el año 1996 porque en apariencia cumplía el requisito esencial de la adquisición del bien por compraventa. Si ésta es nula y no llegó a existir, puede la Administración tras el procedimiento oportuno dejar aquella sin efecto, con retroacción al momento inicial. 

FUNDAMENTOS DE DERECHO Y NORMATIVA

La Sala de Instancia incluye en el fallo de su sentencia 2 pronunciamientos distintos:

1.-Desestima el recurso interpuesto contra la resolución del Consejero de Sanidad y Consumo de la Junta de Extremadura de 9 de Febrero de 2005 que decidiendo un procedimiento de revisión de oficio y por apreciar que concurría la causa de nulidad de pleno derecho previsto en el artículo 62.1.f) de la Ley 3071992 declaró nulo el acuerdo de 26 de Junio de 1996 del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Cáceres que había autorizado el traspaso de la Oficina de Farmacia  sita en Valencia de Alcántara.

2.-Declara la inadmisibilidad de las pretensiones deducidas.

Del contenido de la Sentencia por lo que se afirma y razona se aducen algunos razonamientos: 

a)    De cara a no incurrir en desviación procesal, por ser un acto no integrado en el procedimiento de revisión de oficio, que trata de una situación independiente y autónoma de él, queda fuera del ámbito del recurso lo referente a la nulidad o subsidiaria anulabilidad de la resolución relativa al nombramiento de una Farmacéutica regente –resolución que fue objeto de impugnación independiente en alzada y desestimada por silencio administrativo.

b)    El contrato de compraventa fue declarado por jurisdicción civil nulo por simulación absoluta, siendo ese contrato el título utilizado para obtener la autorización de traspaso. Ésta se concedió al Farmacéutico comprador en el año 1996 porque en apariencia cumplía el requisito esencial de la adquisición del bien por compraventa.

Si ésta es nula y no llegó a existir, puede la Administración tras el procedimiento oportuno dejar aquella sin efecto, con retroacción al momento inicial. El artículo 62.1f) de la Ley 30/1992 considera nulo de pleno derecho el acto por el que se adquieran facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición.

Ello es lo que ocurre en el caso de autos, pues el beneficiario del traspaso carecía de un requisito o condición esencial. ]]> Mon, 16 Feb 2009 +0100 El requisito de permanencia en su ubicación de cómo mínimo tres años, necesario para instar un traslado de farmacia, conforme a la Ley de Ordenación Farmacéutica valenciana de 1998, se refiere exclusivamente a la oficina de farmacia.

Así lo declaró una sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, de 25 de Noviembre de 2008, que confirmó la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 20 de febrero de 2006.

A criterio de la Sala, de la lectura de la norma se deduce que la permanencia viene referida a la oficina de farmacia: “traslado de la misma dentro del mismo municipio y, en su caso, núcleo de población para el que fue autorizada, cuando hayan permanecido al menos tres años en su ubicación”. En cambio, no afecta a su titular.

La sentencia del Supremo se originó a raíz de la compraventa de la farmacia. La farmacéutica titular solicitó el traslado ese mismo año. Ella no cumplía los tres años de permanencia, pero la farmacia comprada, sí, por lo que se le autorizó.

SÍNTESIS

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, de 25 de Noviembre de 2008. (Fuente de información: Centro de Documentación Judicial).

TRASLADO FARMACIAS. Resoluciones de la Conselleria de Sanitat de la Generalitat Valenciana, sobre la autorización solicitada por la Titular Farmacéutica para el traslado voluntario de su Oficina de Farmacia desde su actual emplazamiento a un nuevo local de destino, del mismo municipio de Alicante. Y sobre la denegación de la autorización de traslado de su Oficina de Farmacia, desde su actual emplazamiento de origen, en el municipio de Alicante, a un nuevo local de destino,  en el mismo municipio.

FUNDAMENTOS DE DERECHO Y NORMATIVA

Se debate, entre otros argumentos, si la Farmacéutica –adquirente en una compraventa de farmacia (25.05.2001)-cuya solicitud de traslado tuvo lugar el 26.05.2001, no cumplía con los 3 años de permanencia estipulados en el artículo 27 de la Ley 6/1998 puesto que acababa de adquirir la farmacia respecto a la cual se autorizó el traslado; en relación a ello la Sala debe significar que de la lectura del citado precepto, se infiere que la permanencia viene referida a la Oficina de Farmacia (“traslado de la misma dentro del mismo municipio y, en su caso, núcleo de población para el que fue autorizada, cuando hayan permanecido al menos tres años en su ubicación”) y no a la del Farmacéutico/a, pero es más, dicha circunstancia viene corroborada por el Decreto 187/01 de 27 de Noviembre del Gobierno Valenciano, que desarrolla la Ley 6/1998 de 22 de Junio de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Valenciana, que en su artículo 9, dispone lo siguiente:

El mero hecho de contar con el permiso de los colindantes no es suficiente para autorizar un traslado o una nueva apertura de farmacia.

A modo de ejemplo, el Tribunal Supremo denegó el traslado forzoso de una farmacia de Tudela (Navarra), pedido por segunda vez, ya que el caso estaba juzgado y no se cumplían las condiciones de ese tipo de traslado. Así lo decidió la Sala de lo Contencioso, en sentencia de 15 de octubre de 2009.

La farmacéutica intentó cambiar la ubicación de su farmacia por traslado forzoso, y las farmacias cercanas se opusieron. El Tribunal Superior de Justicia de Navarra dio la razón a las colindantes. Al cabo de 4 años pidió otra vez el traslado forzoso, esta vez con el consentimiento de las farmacias colindantes. Pero el Supremo, confirmando la sentencia del Tribunal Superior, volvió a denegarlo porque era el mismo caso que la vez anterior.  Y seguían sin cumplirse los requisitos del traslado forzoso.

La cronología de los hechos, fue la siguiente, según la Sala:

En febrero de 2001 la farmacéutica titular solicito el traslado de un número a otro de la misma calle de Tudela. Se acompañó escrito de la entidad financiera propietaria de los locales, en el que se manifestaba su voluntad de dar por finalizado el contrato de arrendamiento.

El farmacéutico colindante se opuso al traslado por entender que no respondía a fuerza mayor y que no se respetaban las distancias.

Por resolución el Director General del Departamento de Salud de 2001, se autorizó el traslado.

Contra esta resolución, varios farmacéuticos colindantes interpusieron recurso de alzada y por desestimación, interpusieron sendos recursos contencioso administrativos, que los tribunales resolvieron a su favor.

En noviembre de 2004, la farmacéutica titular realizó una nueva petición para el traslado en el mismo sentido. En dicha petición se adujo tanto la desaparición del contrato de arrendamiento anterior por causa legal no imputable a su voluntad, como el derribo físico del edificio en donde se ubicaba el anterior local. Incluso, se aportó la conformidad de los farmacéuticos que en su día impugnaron el traslado inicialmente concedido y posteriormente anulado judicialmente. Pero el Supremo no aceptó que esto supusiese un traslado forzoso.

SÍNTESIS

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, de 15 de Octubre de 2009. (Fuente de información: Centro de Documentación Judicial). 

TRASLADO OFICINA DE FARMACIA. Resolución 2142 de 24 de Diciembre de 2004 que deniega el traslado de la Oficina de Farmacia desde el local de origen de la ciudad de Tudela al local existente en otro número de la misma calle. Se articulan el traslado definitivo y el traslado provisional de la Oficina de Farmacia. El Tribunal Supremo entiende que no ha lugar al recurso de casación y confirman la denegación de traslado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO Y NORMATIVA

Íter cronológico según la Sala:

1.-Se solicita por la Titular Farmacéutica, en fecha 28 de Febrero de 2001 el traslado. Se acompaña escrito de fecha 28 de Febrero de 2001 de la entidad financiera, propietaria de los locales, en el que se manifiesta su voluntad de dar por finalizado el contrato de arrendamiento.

2.-El Farmacéutico colindante se opuso al traslado por entender que no respondía a fuerza mayor y que no se respetaban las distancias.

3.-Por Resolución 1902/2001 de 24 de Diciembre el Director General del Departamento de Salud, se autoriza el traslado.

3.-Contra esta resolución, otros Farmacéuticos colindantes, interpusieron recurso de alzada y por desestimación, interpusieron sendos recursos contencioso administrativos, de los que se obtiene sentencia firme estimatoria. 

4.-Con fecha 22 de Noviembre de 2004, la Farmacéutica Titular realiza una nueva petición para el traslado. En dicha petición se aduce:

*desaparición del contrato de arrendamiento anterior por causa legal no imputable a su voluntad

*el derribo físico del edificio en donde se ubicaba el anterior local y el hecho de que los Farmacéuticos que en su día impugnaron el traslado inicialmente concedido y posteriormente judicialmente anulado, manifiestan su consentimiento expreso al solicitado ahora en 2004.

No se discute la firmeza tanto de la sentencia de 31 de Octubre de 2003, en cuyo recurso no compareció la Titular Farmacéutica, como de la posterior de 5 de Marzo de 2004 en la que sí lo hizo.

El acto en cuestión en ambas sentencias era el mismo que el que se debate en el Tribunal Supremo, el traslado de la farmacia a otro local, el mismo en todos los supuestos y en las 2 sentencias se hablaba que se trataba además de un traslado forzoso.

Y por último, en todos los casos, el demandado era el Gobierno de Navarra, como en el litigio ante el Tribunal Supremo.

Con fecha 9 de Diciembre de 1997, la farmacéutica interpuso escrito de reclamación de responsabilidad patrimonial, por los perjuicios personales y económicos sufridos durante aproximadamente 10 años. Durante ese período, fue privada injustamente por la Comunidad Autónoma de Madrid, de la autorización para abrir una oficina de farmacia en un barrio de Navalcarnero.

El período abarcaba desde el 8 de Mayo de 1987, cuando se denegó su solicitud de apertura hasta el 2 de Junio de 1997. En esta última fecha, la Administración dictó resolución por la que autorizaba a la farmacéutica a la apertura de oficina de farmacia, en ejecución de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de Diciembre de 1996.

Al parecer, el farmacéutico a quien le fue concedida la autorización de apertura de farmacia y la citada farmacéutica, habían solicitado autorización para la instalación de farmacia de núcleo en el municipio de Navalcarnero. Se solicitaron en dos núcleos distintos. Pero con la particularidad de que, la zona propuesta por la farmacéutica se encontraba comprendida dentro de la zona más amplia propuesta por el farmacéutico. La solicitud de éste fue anterior y ostentaba prioridad.

SÍNTESIS

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DERIVADA DE ANULACIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO: APERTURA DE OFICINA DE FARMACIA

El Farmacéutico a quien le fue concedida la autorización de apertura de farmacia y la Farmacéutica actora, habían solicitado la autorización para la instalación de farmacia al amparo del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78 de 14 de Abril en el municipio de Navalcarnero (Madrid) en dos núcleos distintos con la particularidad de que la zona propuesta por la actora se encontraba comprendida dentro de la zona más amplia propuesta por aquél, cuya solicitud ostentaba prioridad sobre la de la Farmacéutica (10 de Enero de 1986 y 13 de Enero de 1986).

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, de 16 de Septiembre de 2009. (Fuente de información: Centro de Documentación Judicial). 

FUNDAMENTOS DE DERECHO Y  NORMATIVA

A finales de 1997, la farmacéutica interpuso escrito de reclamación de responsabilidad patrimonial por los perjuicios personales y económicos sufridos durante aproximadamente 10 años por haber sido privada injustamente por la Comunidad Autónoma de Madrid de la autorización para abrir una Oficina de Farmacia en un barrio de Navalcarnero, concretamente entre el 8 de Mayo de 1987, en que se denegó su solicitud de apertura y el 2 de Junio de 1997, en que en ejecución de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de Diciembre de 1996, la Administración dictó resolución autorizando a la farmacéutica a la apertura de Oficina de Farmacia.

La sentencia dicta que no ha lugar al recurso de casación e impone las costas a dicha farmacéutica.

La Sala se pronuncia y alude a que teniendo en cuenta que la simple anulación en vía judicial del acto administrativo que concedió la autorización de apertura de farmacia al farmacéutico y la denegó a la farmacéutica no determinaba, como apreció el Tribunal sentenciador de instancia, de forma automática e ineludible la concesión a ésta última, sino que para ello resultaba necesario que la norma se integrara con la apreciación de conceptos jurídicos determinados en que, como reconoce la doctrina jurisprudencial de esta Sala, antes mencionada, es necesario reconocer un determinado margen de apreciación a la Administración, la resolución administrativa denegatoria de la autorización de apertura de farmacia no puede estimarse, conforme a los criterios anteriores, como no razonada o irrazonable, aún cuando resultara disconforme con el ordenamiento jurídico, ya que las circunstancias concurrentes permiten valorar con un margen de apreciación razonable, los requisitos reglamentarios exigidos para apreciar la existencia de un núcleo de población, al amparo de lo dispuesto en el artículo 3.1b) del Real Decreto 909/78 de 14 de Abril.  

El Alto Tribunal desgrana los argumentos de dos hermanos Farmacéuticos recurrentes. Estima, entre otros aspectos, que la cuantía de los asuntos en los que se debate la apertura de una nueva Oficina de Farmacia debe calificarse como indeterminada. Esto significa que no procede la “treta”, en muchas ocasiones utilizada en casación, conforme a la cual, para que pueda admitirse el recurso de casación es preciso que de conformidad con lo que expresa la Ley de la Jurisdicción, en la sentencia recaída, cualquiera que fuere la materia, se ventile o resuelva una cuestión cuya cuantía exceda de ciento cincuenta mil doscientos cincuenta y tres euros.

Según los Farmacéuticos, más de dos años después de haber acudido al Juzgado para obtener el reconocimiento jurídico de su derecho de apertura de farmacia, la Dirección general de Aseguramiento de Sevilla, que había contestado la demanda insistiendo en que no existían habitantes suficientes para otorgar la apertura, cambió radicalmente de signo. Dictó una resolución pretendiendo estimar en parte el recurso, cuando lo que realmente hizo es anular la resolución de la Delegación de Granada y retrotraer el expediente a la fase anterior a la publicación, con una única finalidad; perjudicar el derecho legítimo de ambos Farmacéuticos –según éstos- con más puntos en el expediente y que así perdieran su legítima expectativa de derecho de apertura, obtenida por haberse seguido escrupulosamente con corrección los trámites establecidos en la legislación farmacéutica. 

Así también como ya ha ocurrido en otras sentencias, el tema de fondo aludido, o sea, si los recurrentes tienen derecho o no, a aperturar la farmacia, es una materia fáctica-a criterio del Tribunal, que no se puede plantear en los recursos de casación. 

Decidimos en Gabinete López-Santiago traer a colación esta sentencia porque hace referencia a la suspensión de la tramitación de un expediente de apertura de farmacia en tanto no recaiga resolución sobre otros de análoga naturaleza referentes al mismo núcleo, siempre y cuando ello sea necesario para determinar la prioridad temporal determinante del mejor derecho para obtener dicha autorización. Estos motivos son citados en otras, como la del Tribunal Supremo de 23 de Marzo de 2005, 6 de Octubre de 2003 y 16 de Julio de 2001.

El Tribunal Supremo aludió a que en la fecha de resolución de estos expedientes, habían concluido en vía administrativa (matizó el Tribunal, que en el momento de la sentencia, también en vía judicial) y que la posibilidad de suspensión de expedientes hasta tanto finalizasen en vía judicial paralizaría indefinidamente la actividad administrativa, además de no encontrarse reflejada esta posibilidad en la Ley 30/92-artículo 111-que establece que los actos administrativos son inmediatamente ejecutivos, y que la interposición de cualquier recurso, excepto en los casos en que una disposición establezca lo contrario, no suspenderá la ejecución del acto impugnado. 

Así para que proceda la suspensión habrá de concurrir alguna de estas dos circunstancias:

a)    que la ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación.

b)    que la impugnación se fundamente en alguna de las causas de nulidad de pleno derecho previstas en la Ley.

A juicio del Tribunal, no constaba que los solicitantes anteriores hubieran peticionado la suspensión de los acuerdos que les denegaron las farmacias en vía administrativa a los efectos de que se paralizasen los posibles expedientes posteriores. No constaba tampoco que en dichos dos expedientes pudiera haber razones de interés público que aconsejasen su inmediata ejecutividad. La suspensión se podría prolongar después de agotada la vía administrativa cuando existiera medida cautelar y los efectos de ésta se extendieran a la vía contencioso-administrativa. Si el interesado interpusiera recurso contencioso-administrativo, solicitando la suspensión del acto objeto del proceso, se mantendría la suspensión hasta que se produjera el correspondiente pronunciamiento judicial sobre la solicitud. En este caso, tal eventualidad no se había producido.

Según el Alto Tribunal, la suspensión resultaba improcedente y no ajustada a derecho, siendo en este caso procedente la decisión de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en este aspecto concreto. Según aquél la representante de la Junta de Andalucía trataba de alargar indefinidamente la ejecución de una resolución por la que se acordaba la autorización de una farmacia en la UTF DE Albolote porque suponía interferir en la Ley de Ordenación Farmacéutica que recientemente tras más de diez años de “falsas intentonas” acababan de publicar. 

El Tribunal Supremo procedió a casar la sentencia recurrida en el particular en que consideró que debía acordar que se procediera de inmediato a alzar la suspensión del trámite del expediente administrativo procediendo a la sustanciación del mismo, hasta dictarse la resolución que procediera en derecho, declarándola nula en ese extremo y sin ningún valor ni efecto.]]> Sat, 25 Apr 2009 +0100

Gabinete López-Santiago ya había analizado la sentencia de instancia del Tribunal Superior de Justicia de Septiembre de 2005. A nuestro parecer profesional, la utilización de la vía del traslado forzoso, en un expediente administrativo, debe ser responsable y cumplir las exigencias normativas y jurisprudenciales de forma estricta, ya que no da lugar a vaguedades interpretativas.

Aludió la Sala a que el traslado forzoso en Madrid admite tres causas: el derribo del edificio sin posibilidad de retorno, la expropiación que impida la reubicación de la farmacia y por último la imposibilidad de reacondicionamiento.

Entendió el Alto Tribunal que no era razonable dotar de unas condiciones más laxas al tercer supuesto. En este sentido, es más adecuado asimilar la imposibilidad de reacondicionar el local con la pérdida definitiva de sus aptitud para el desarrollo de las funciones en una farmacia y no con la mayor o menor dificultad para el ejercicio de éstas.

La función de las normas sobre distancias –reseñó el Tribunal- no es ajena al interés público. De esa forma, la separación de 250 metros, ya tradicional en el regulación, trata de evitar la concentración de farmacias en los lugares más comerciales de las poblaciones, promoviendo así una distribución que acerque los establecimientos a los usuarios.

Si bien es cierto como se indicaba en la Resolución de la Consejería de Sanidad de Madrid de 2000, que era de interés público, la prestación del servicio farmacéutico en un local dotado de mejores condiciones, también entendió el Tribunal que ese interés quedaría más satisfecho aún si la nueva ubicación de la farmacia se ajustara a las reglas generales de distancia. Según el Supremo no había constancia de elemento alguno que privara al solicitante de acudir al procedimiento de traslado voluntario y situar el establecimiento a más de 250 metros de las farmacias más cercanas. 

El Tribunal Supremo aprovechó para discurrir jurídicamente por su jurisprudencia con el fin de tratar las causas de resolución de los contratos de arrendamiento al amparo de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964.

Entendió como tales la pérdida o destrucción del local de negocio. Se equiparaba a la destrucción la reconstrucción del local de negocio por siniestro de tal forma que hiciera preciso la ejecución de obras. Éstas deberían tener un coste que excediera del 50 por 100 de su valor real al tiempo de ocurrir dicho siniestro, sin que para esta valoración se tuviera en cuenta el suelo.

La citada jurisprudencia ha precisado que se trata de una pérdida técnica distinta a la ruina. Además para determinar el valor hay que atenerse a la tasación de los técnicos sin tener en cuenta la renta, ni las fluctuaciones del mercado, una vez deducido el valor del solar. En cuanto al siniestro se equipara y se hace extensivo a averías, deterioros, cualquiera que sea la causa que los origine, la acción del tiempo, la calidad de los materiales o negligencias. En este sentido, sentencias del Tribunal Supremo de 4 de Diciembre de 1970, 12 de Mayo y 17 de Junio de 1972 y 13 de Mayo de 1974 entre otras. 

El Supremo reconoció que el Superior de Justicia de Madrid resolvió perfectamente en el sentido conocido de que las mejoras de las condiciones del local para adecuarlo a las necesidades del establecimiento farmacéutico eran posibles con los medios que las leyes arrendaticias utilizan para dirimir las cuestiones que pudieren surgir entre propietario y arrendatario de un local de negocio.]]> Wed, 14 Sep 2011 +0100  

Al expediente de defensa aportó la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 23 de Junio de 2010 que defiende estos argumentos, como ya hemos comentado en Gabinete López-Santiago a través de otros artículos.

Sin embargo, dicha tesis no es compartida por el Tribunal de Castilla-La Mancha, conforme a su sentencia de 9 de Septiembre de 2010*. En ella se aludió a los fundamentos del Tribunal Supremo, acaso fuera de contexto, de conformidad con los cuales la transmisión de la Oficina de Farmacia no supone el ejercicio de una actividad comercial del farmacéutico. Al contrario, supone la conclusión de su actividad comercial. Según el Superior de Justicia, es la última de las operaciones del titular anterior y por tanto, no puede considerarse como una operación de la actividad empresarial, pues con dicha transmisión opera una especie de novación subjetiva, que no genera un volumen determinado de ganancias y se agota la actividad de farmacia. 

En definitiva el Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha no siguió la línea argumental de la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 23 de Junio de 2010 que había centrado el debate. 

Es decir, en los fundamentos del Económico Central se había aclarado que la situación resuelta por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 22 de Octubre de 2002 y 22 de Enero de 2004 hacía referencia a la redacción del artículo 7.5 del Texto Refundido del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales que estuvo en vigor desde el 1 de Enero de 1987 hasta el 31 de Diciembre de 1991. 

El Superior de Justicia, era consciente de que el Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias y el Tribunal Económico Central habían resuelto todo lo contrario.

Pero no obstante, concluyó que mantenía su tesis de que la farmacia pagara por el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales ya que el Tribunal Supremo había sentado doctrina con la citada jurisprudencia, y no existían pronunciamientos posteriores que la variasen. Con este criterio también se había pronunciado en sus sentencias de 26 de Febrero y 26 de Marzo de 2009.

Esta situación tributaria es del todo impopular para los farmacéuticos, en la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha. El Tribunal Superior de Justicia ha abierto una brecha impositiva en las compraventas de farmacia y parece ser que se mantendrá, como ha comprobado Gabinete López-Santiago, hasta su impugnación y resolución a instancias del Tribunal Supremo, de tal forma que éste pueda variar la citada doctrina. Desde este foro, siguiendo la tónica de todo el Estado, se insta al recurso tal y como hemos ido argumentando, a raíz de las resoluciones analizadas y citadas.]]> Fri, 14 Jan 2011 +0100

Por consiguiente no existía constancia de que no cumpliesen los requisitos exigidos por las disposiciones normativas aplicables para autorizar la transmisión, sin perjuicio de lo que pudiere resolverse sobre caducidad de la licencia. La Sala estimó ajustada al ordenamiento jurídico la actuación administrativa y procedió a desestimar el recurso.

El acto impugnado fue el Acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Teruel y la Resolución de la Diputación General de Aragón que confirmó la autorización de la transmisión de una farmacia en un municipio de la provincia. Así lo ratificó una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Sala de lo Contencioso de 18 de Diciembre de 2001*. 

El Tribunal razonó que la autorización para la venta de una Oficina de Farmacia se trata de una actividad reglada. En aquél momento la normativa de aplicación establecía que la cesión, traspaso o venta de una Oficina de Farmacia solamente podía realizarse a favor de otro farmacéutico y siempre que hubiera permanecido abierta al público, al menos seis años. Además el farmacéutico propietario de la Oficina de Farmacia que se propusiera cederla, traspasarla o venderla debía comunicarlo con antelación suficiente al Colegio Provincial de Farmacéuticos correspondiente, el cual lo hacía público en su tablón de anuncios y realizaba las pertinentes comprobaciones en relación con la situación y circunstancias de la Oficina de Farmacia de que se tratara.

Entendió el Tribunal que la queja relativa a la caducidad de la licencia no podía ser resuelta en ese recurso ni aún con carácter subsidiario, ya que formaba parte de otro procedimiento. Por tanto, la única queja que le quedaba a la farmacéutica recurrente era que el transmitente farmacéutico no fuera el titular de la farmacia por otro motivo distinto del de la caducidad. 

El impuesto afectado es el de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. Muchas veces existe un exceso de adjudicación a favor de uno de los cónyuges. 

La exención en el pago sólo afecta a la sociedad de gananciales

El Texto Refundido del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que estarán exentas las adjudicaciones que hagan a su favor y en pago de las mismas se verifiquen a la disolución del matrimonio y las transmisiones que por tal causa se hagan a los cónyuges en pago de su haber de gananciales. 

Es decir, la exención incluye tres supuestos, las aportaciones de los cónyuges a la sociedad conyugal, las adjudicaciones de bienes que se hagan a los cónyuges en pago de las aportaciones que se hicieron y las transmisiones de bienes que por tal causa se hagan los cónyuges en pago de su haber de gananciales.

La exención no se aplica a los bienes privativos que el cónyuge aporte a la sociedad de gananciales

Así, la tributación de las aportaciones de bienes privativos a la sociedad de gananciales ha sido analizada por la Dirección General de Tributos a través de diversas contestaciones a consultas planteadas en relación con esta cuestión. 

Entre otras, en la Resolución de 21 de marzo de 1995 se indicaba que la exención establecida en el Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados no es aplicable a las aportaciones que un cónyuge realice de sus bienes propios a la sociedad de gananciales con el resultado de que los bienes aportados se conviertan en bienes gananciales de la sociedad conyugal. 

Por tanto, una vez determinado que las referidas aportaciones no quedan incluidas en el ámbito de la exención prevista en el Texto Refundido y su Reglamento, éstas deberán tributar: 

• bien por el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones en concepto de negocio jurídico "inter vivos" y gratuito equiparable a la donación, si no media precio 

• o bien por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados como "transmisión patrimonial onerosa", si media precio 

Es decir, tributará en función de la naturaleza gratuita u onerosa que para el cónyuge que no realiza la aportación tenga la adquisición del incremento de patrimonio a que da lugar la conversión del bien propio del otro cónyuge en bien ganancial del matrimonio.

La exención no se aplica al régimen de separación de bienes

En una de sus Resoluciones vinculantes, la de 4 de Julio de 2005, la Dirección General de Tributos concluye que la exención regulada en el Texto Refundido de la Ley del Impuesto no puede aplicarse a comunidades de bienes de cónyuges en régimen de separación de bienes, ya que se refiere a la sociedad de gananciales. 

La existencia de una comunidad de bienes cuyos comuneros sean cónyuges en régimen de separación de bienes es ajena al régimen matrimonial y tanto su constitución como su disolución deben tratarse en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados como cualquier otra comunidad de bienes. 

Así pues, en el régimen económico de separación de bienes no existe sino una comunidad ordinaria, en la que aunque no hay propiamente una puesta en común de bienes, es obvio que se entremezclan las relaciones personales y económicas del matrimonio, pudiendo existir una comunicación entre las cargas y derechos propios de la relación matrimonial, exigiendo la disolución una liquidación.

Ahora bien, la regla contenida en la exención citada a efectos del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, se refiere a la sociedad conyugal, que es una figura propia del régimen económico matrimonial de gananciales, y que está relacionada con el patrimonio ganancial independiente de los patrimonios privativos de cada uno de los cónyuges y las compensaciones económicas entre los mismos, por lo que hay que entender que solo afecta a las aportaciones de bienes de los cónyuges a la sociedad de gananciales y a las adjudicaciones y transmisiones de bienes que se efectúen a consecuencia de la disolución de la sociedad de gananciales a favor de los cónyuges, sin que pueda aplicarse al régimen de separación de bienes porque en dicho régimen no existen bienes comunes.

Así lo ha señalado en la sentencia de 22 de Enero de 2004, el Tribunal Supremo*. Se trata de la interpretación realizada por el Tribunal Constitucional en su sentencia 10/1998 de 13 de Enero. 

El Supremo mantuvo que esta solución debió aplicarse en el caso de autos, por lo que el Tribunal Superior de Justicia de Valencia debió fallar en el sentido de que en vía administrativa resultaba obligado otorgarle la autorización de apertura de farmacia aplicando el baremo de méritos, aunque no se tratase de uno de los recurrentes.

A pesar de lo anterior, se encontró vinculado por las reglas propias del recurso de casación y por ello desestimó el recurso del mismo nombre, entre otros razonamientos, porque el farmacéutico recurrente no había alegado la citada doctrina ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Así respecto a los hechos, diversos Licenciados solicitaron del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Alicante la apertura de Oficina de Farmacia para el mismo municipio. 

El Colegio Provincial acumuló expedientes y los resolvió denegando la apertura ya que apreció que el cupo de población estaba cubierto y conforme al baremo y concurso de méritos. 

Contra dicha resolución se interpuso recurso ordinario por algunos interesados ante la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad Valenciana. Ésta desestimó algunos de ellos por extemporáneos, estimó los demás y declaró que procedía la apertura de dos nuevas Oficinas de Farmacia en la población.

Contra esta última resolución interpuso recurso contencioso ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, uno de los peticionarios que no había recurrido en vía administrativa y al que, en consecuencia no se le otorgó autorización de apertura de farmacia a diferencia de lo que sucedió respecto a quienes interpusieron el ordinario.

Gabinete López-Santiago ha aconsejado en numerosas ocasiones, recurrir en vía contenciosa si la resolución errónea es corregida por obra de un recurso interpuesto por terceros ya que este concursante se ve favorecido por la obligación de la Administración de dispensar un trato igual a todos –según doctrina del Constitucional-.

La Ley 3/2011 de 8 de Junio** introduce la bonificación del 99 por 100 de la cuota tributaria del Impuesto sobre Sucesiones con efectos desde el 1 de Enero de 2011, con especial incidencia en la herencia de farmacias.

Se benefician el cónyuge, ascendientes o descendientes no hermanos, tíos-sobrinos, primos hermanos ni terceros(…).

Sólo afecta a las herencias incluidas las cantidades percibidas por los beneficiarios de seguros de vida que se acumulan al resto de bienes y derechos que integran la masa hereditaria.

No se aplica la bonificación a las donaciones.

**Modifica la Ley 19/2010 de 7 de Junio de regulación del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.]]> Mon, 14 Nov 2011 +0100 se constituye sobre el establecimiento mercantil, esto es, sobre la Oficina de Farmacia, no sobre el local en el que está instalada. Se trata de una hipoteca mobiliaria, no inmobiliaria.

El farmacéutico debe ser propietario de dicho local o ser arrendatario con derecho de cesión. Es decir, en caso de que disfrute de la disponibilidad jurídica del local en virtud de un contrato de arrendamiento, es necesario que pueda cederlo a un tercero.

Dicha cesión puede estar condicionada, por ejemplo, económicamente pero no debe quedar sometida al consentimiento del arrendador.

Disposición para ceder el contrato de arrendamiento por parte del arrendatario. 

El hecho de que el derecho de cesión sea libre o con determinadas condiciones que no limiten su disposición para el arrendatario tiene que ver con el caso de impago de la hipoteca mobiliaria que pesa, como hemos dicho, sobre la farmacia.

La entidad financiera en caso de impago de alguna de las cuotas del préstamo mobiliario, tiene la posibilidad de ejecutar el crédito. Por tanto, llegados a ese extremo, en fase de ejecución y adjudicación en subasta de la farmacia, el adjudicatario adquirirá la cualidad de arrendatario de pleno derecho, subrogándose en los mismos derechos y obligaciones derivados del contrato de arrendamiento que pese sobre el local, con las salvedades que se pacten en hipoteca.

Activos de la farmacia sobre los que se constituye la hipoteca mobiliaria.

La hipoteca mobiliaria comprenderá los activos materiales de la farmacia: las instalaciones fijas o permanentes además de las máquinas, mobiliario, enseres, utensilios y demás instrumentos de producción y trabajo.

Así también los activos inmateriales de la farmacia: el nombre comercial, rótulo del establecimiento, marcas distintivas y demás derechos de propiedad industrial e intelectual, (pero nunca el local ni la finca), y, en caso de arrendamiento, el derecho de arrendamiento sobre el local. 

Si se acuerda entre la entidad financiera y el farmacéutico, la hipoteca mobiliaria puede extenderse a las mercaderías y materias primas. En definitiva las existencias (especialidades farmacéuticas y publicitarias además de los productos de parafarmacia) destinados a la explotación propia de la actividad.

Asimismo se extenderá dicha hipoteca mobiliaria a las indemnizaciones que debe satisfacer el arrendador del inmueble al arrendatario con arreglo a la Ley de Arrendamientos Urbanos en vigor. 

La escritura pública de hipoteca mobiliaria.

La escritura de constitución de la hipoteca deberá contener las circunstancias relativas a la renta y demás estipulaciones del contrato de arrendamiento.

Respecto al conocimiento y por tanto consentimiento, del propietario del local donde se ubica la farmacia, se notificará por acta notarial en su domicilio o bien comparecerá en el otorgamiento, dándose por enterado. Dicha notificación se hará a instancia de la entidad financiera o del farmacéutico.

Obligaciones del arrendador.

El propietario del local donde se ubica la farmacia, habiéndosele notificado la hipoteca, debe trasladar a la entidad financiera cualquier contingencia que pudiera dar lugar a la resolución de contrato de arrendamiento. Por ejemplo, si existiese falta de pago de las rentas mensuales. La renuncia del farmacéutico a los derechos derivados del contrato de alquiler, en perjuicio de la entidad financiera, durante la subsistencia de la hipoteca mobiliaria, no surtirá efectos si se hubiere notificado al propietario. 

La sentencia que declarara la resolución del contrato de arrendamiento deberá ser notificada en forma auténtica por el propietario a la entidad financiera, una vez que fuere firme. No será ejecutiva hasta que transcurran treinta días a partir de la notificación. Si la entidad financiera no cumple el plazo y dentro del mismo entabla procedimiento ejecutivo, el propietario recuperará el local objeto del arrendamiento resuelto.

Derechos del arrendador. 

El propietario del inmueble tiene derecho de retracto sobre la adquisición que hiciere el adjudicatario de la farmacia en la subasta que procedería por la ejecución en caso de impago de la hipoteca mobiliaria. Cabe matizar aquí la incidencia de la normativa civil sobre la normativa administrativo-sanitaria. 

La entidad financiera puede dar por vencida la obligación  aunque no haya transcurrido el plazo del contrato, si se extingue el derecho de arrendamiento del local, si se resuelve por sentencia firme el contrato de arrendamiento, o si se le notificare por el propietario la resolución que acuerde la demolición del inmueble.

Como hemos comentado el propietario deberá prestar su conformidad en el otorgamiento ante Notario de la hipoteca mobiliaria o a través del Acta notarial posterior de comunicación. 

Estos derechos deben adaptarse a la relación contractual arrendaticia concreta dado que la normativa de aplicación data de 1954 y se refiere a Leyes de Arrendamientos Urbanas anteriores a la vigente de 1994.

Entidad financiera y farmacéutico.

La entidad financiera además podrá ejercitar los derechos que correspondan al farmacéutico para exigir que cesen las perturbaciones de hecho o de derecho o para que se ejecuten las reparaciones necesarias en el local arrendado, cuando el farmacéutico no las ejercitare, siempre dentro del plazo de ocho días desde que fue requerido para ello por la entidad financiera.

Normativa.

Ley de 16 de diciembre de 1954, sobre hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de posesión. En especial Título II, Capítulo II –de la Hipoteca de establecimientos mercantiles.]]> Mon, 19 Dec 2011 +0100 Bases del concurso.
La nueva ordenación intentará solucionar la inseguridad jurídica que provocó la Ley de Farmacias de Aragón; se planteaban interminables recursos que paralizaban las aperturas de farmacias, por dos conflictos:

a)   Se premiaba a los farmacéuticos de Aragón sobre los del resto del territorio nacional.

b)   No se permitía concursar a los farmacéuticos mayores de 65 años. Ahora lo que se ha prohibido es que se presenten los que tienen farmacia en la misma zona farmacéutica.

En Zaragoza se abrirán farmacias en localidades que crecieron con el boom inmobiliario, y en pueblos de la periferia de Zaragoza:

*La Muela

*Cuarte de Huerva

*La Puebla de Alfidén

*Utebo (a este municipio irán tres farmacias). Utebo ya es la quinta ciudad de Aragón.

En Teruel irán tres farmacias a la capital

*Una farmacia a Villarroya de los Pinares (es una vacante que venia de la renuncia del concurso anterior, hay un botiquín ahora)

*Una farmacia en Calaceite

*Una farmacia en Alcañiz

En Huesca se conceden tres farmacias: Sabiñánigo, Fraga y Huesca rural (pero no se podrá instalar en Loporzano)

Ha sido un concurso de adjudicación de farmacias muy concurrido, se presentaron 400 farmacéuticos para 34 farmacias a concurso. (Menos que en Castilla y León, que se presentaron 11.000 farmacéuticos para 60 farmacias)

La tasa asciende a 80,30 euros, y hay que depositar una fianza de 3.000 euros. En el concurso de farmacias de Aragón se prima la experiencia en pequeños municipios; y se incrementan con un grado de minusvalía del 33%.

Ver listado de admitidos concurso adjudicación de farmacias 2011 Aragón.]]> Mon, 19 Dec 2011 +0100 Leer Bases del concurso.

En este concurso de farmacias se abrirán 9 farmacias en Alicante, 4 farmacias en Valencia y 2 oficinas en Castellón.

Las farmacias que se abrirán en Alicante se sitúan en Almoradi, Benissa, Guardamar del Segura, Mutxamiel, Orihuela, Rojales, Sant Vicent del Raspeig, La Via y Los Montesinos.
Las farmacias que se conceden en Valencia se abrirán en Alginet, Burjassot, Paterna y una farmacia en Torrent. Por otro lado, las farmacias concedidas en este concurso en Castellón se conceden en Vall d´Uxo y Almassora.
Este concurso de nuevas aperturas de farmacia se ha demorado dado que el la Conselleria de Sanitat de la Comunidad Valenciana primaba un 15% más el ejercicio profesional en esta Comunidad. Lo que ha sido suprimido siguiendo el artículo 3 de la Constitución, por sentencia del Tribunal de Luxemburgo del 1 de junio del 2010 en referencia al Dictamen Motivado de la Ordenación Farmacéutica española.

Este concurso de nuevas apertura de farmacias se publica después de que el Tribunal Supremo paralizase las 18 farmacias concedidas en Torrevieja (Alicante), por la problemática de la contabilización de las viviendas turísticas en el módulo poblacional para la apertura de farmacias.

En la Comunidad Valenciana, como en otras, se sigue arrastrando la situación generada por el Real Decreto 909/1978, que permitió que mientras hay farmacias en localidades menores de 100 habitantes, existen a su vez, 40 municipios donde el ratio es mayor de 3.000 habitantes por farmacia.
Situación que ya se va regularizando, ya que se adjudicaron las 16 farmacias del concurso del 2007 y las 15 farmacias ofertadas en el concurso del 2008.]]> Mon, 16 Jan 2012 +0100 infracción grave.

A título de ilustrativo, este hecho, que a simple vista y por las vivencias recabadas en Gabinete López-Santiago, se vulnera con bastante asiduidad, puede ser sancionado por la Agencia de Protección de Dataos, con multa de 40.001 a 300.000 Euros.

Es decir, tal y como ocurre en otras áreas empresariales de la farmacia, a ésta en concreto, se le ha de tener respeto. Quizá porque ya viene de 1999, o tal vez por la falta de perspectiva de una pyme como la Oficina de Farmacia.

A pesar de lo anterior, las sanciones son importantes, como hemos comprobado y abarcan otras infracciones –desde leves a muy graves-, consistentes no solo en la falta de consentimiento en el tratamiento de los datos.

Advertimos de lo preocupante de la situación, sobre todo, últimamente cuando las farmacias se están abriendo mercado por la venta libre, en el comercio electrónico on line, y cuando la Agencia de Protección de Datos, en la misma línea que el resto de las administraciones, pretende llevar a cabo un control más férreo de las infracciones.

Así, la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de Diciembre, de Protección de Datos de Carácter personal (LOPD), dispone en su artículo 9, la obligación del Responsable del fichero –en este caso el Titular de la Oficina de Farmacia- de adaptar las medidas de índole técnica y organizativas que garanticen la seguridad de los datos de carácter personal y eviten su alteración, pérdida, tratamiento o acceso no autorizado, y constituye otra infracción grave ”el mantener los ficheros, locales, programas o equipos que contengan datos de carácter personal sin las debidas condiciones de seguridad que por vía reglamentaria se determinen”.

Para el Titular de la farmacia, se establece la obligación de elaborar e implantar la normativa de seguridad mediante un documento de obligado cumplimiento por el personal con acceso a los datos automatizados de carácter personal y a los sistemas de información. Estas medidas se adaptan a tres niveles de seguridad, básico, medio y alto, en virtud de la naturaleza de la información tratada, en relación con la mayor o menor necesidad de garantizar la confidencialidad y la integridad de la información.

Este y otros extremos son tratados en profundidad por Gabinete López-Santiago con el fin de proporcionar a sus clientes un estudio riguroso de su situación y asesorarles técnicamente en el cumplimiento de la normativa de protección de datos, evitando sanciones innecesarias.

Normativa.-

Ley 15/1999 de 13 de Diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal.

Artículo 43. Responsables.

1. Los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley.

2.  Cuando se trate de ficheros de titularidad pública se estará, en cuanto al procedimiento y a las sanciones, a lo dispuesto en los artículos 46 y 48 de la presente Ley.

Artículo 44. Tipos de infracciones.

1. Las infracciones se calificarán como leves, graves o muy graves.

2.  Son infracciones leves:

1. No remitir a la Agencia Española de Protección de Datos las notificaciones previstas en esta Ley o en sus disposiciones de desarrollo.
2. No solicitar la inscripción del fichero de datos de carácter personal en el Registro General de Protección de Datos.
3. El incumplimiento del deber de información al afectado acerca del tratamiento de sus datos de carácter personal cuando los datos sean recabados del propio interesado.
4. La transmisión de los datos a un encargado del tratamiento sin dar cumplimiento a los deberes formales establecidos en el artículo 12 de esta Ley.

3.  Son infracciones graves:

1. Proceder a la creación de ficheros de titularidad pública o iniciar la recogida de datos de carácter personal para los mismos, sin autorización de disposición general, publicada en el Boletín Oficial del Estado o diario oficial correspondiente.
2. Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo.
3. Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave.
4. La vulneración del deber de guardar secreto acerca del tratamiento de los datos de carácter personal al que se refiere el artículo 10 de la presente Ley.
5. El impedimento o la obstaculización del ejercicio de los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición.
6. El incumplimiento del deber de información al afectado acerca del tratamiento de sus datos de carácter personal cuando los datos no hayan sido recabados del propio interesado.
7. El incumplimiento de los restantes deberes de notificación o requerimiento al afectado impuestos por esta Ley y sus disposiciones de desarrollo.
8. Mantener los ficheros, locales, programas o equipos que contengan datos de carácter personal sin las debidas condiciones de seguridad que por vía reglamentaria se determinen.
9. No atender los requerimientos o apercibimientos de la Agencia Española de Protección de Datos o no proporcionar a aquélla cuantos documentos e informaciones sean solicitados por la misma.
10. La obstrucción al ejercicio de la función inspectora.
11. La comunicación o cesión de los datos de carácter personal sin contar con legitimación para ello en los términos previstos en esta Ley y sus disposiciones reglamentarias de desarrollo, salvo que la misma sea constitutiva de infracción muy grave.

4.  Son infracciones muy graves:

1. La recogida de datos en forma engañosa o fraudulenta.
2. Tratar o ceder los datos de carácter personal a los que se refieren los apartados 2, 3 y 5 del artículo 7 de esta Ley salvo en los supuestos en que la misma lo autoriza o violentar la prohibición contenida en el apartado 4 del artículo 7.
3. No cesar en el tratamiento ilícito de datos de carácter personal cuando existiese un previo requerimiento del Director de la Agencia Española de Protección de Datos para ello.
4. La transferencia internacional de datos de carácter personal con destino a países que no proporcionen un nivel de protección equiparable sin autorización del Director de la Agencia Española de Protección de Datos salvo en los supuestos en los que conforme a esta Ley y sus disposiciones de desarrollo dicha autorización no resulta necesaria.

Artículo 45. Tipo de sanciones.

1.  Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros.

2.  Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros.

3.  Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros.

4.  La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:

1. El carácter continuado de la infracción.
2. El volumen de los tratamientos efectuados.
3. La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
4. El volumen de negocio o actividad del infractor.
5. Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
6. El grado de intencionalidad.
7. La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
8. La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
9. La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
10. Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora.

5.  El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:

1. Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
2. Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
3. Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
4. Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
5. Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.

6.  Excepcionalmente el órgano sancionador podrá, previa audiencia de los interesados y atendida la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en el apartado anterior, no acordar la apertura del procedimiento sancionador y, en su lugar, apercibir al sujeto responsable a fin de que, en el plazo que el órgano sancionador determine, acredite la adopción de las medidas correctoras que en cada caso resultasen pertinentes, siempre que concurran los siguientes presupuestos:

1. Que los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave conforme a lo dispuesto en esta Ley.
2. Que el infractor no hubiese sido sancionado o apercibido con anterioridad.

Si el apercibimiento no fuera atendido en el plazo que el órgano sancionador hubiera determinado procederá la apertura del correspondiente procedimiento sancionador por dicho incumplimiento.

7.  En ningún caso podrá imponerse una sanción más grave que la fijada en la Ley para la clase de infracción en la que se integre la que se pretenda sancionar.

8.  El Gobierno actualizará periódicamente la cuantía de las sanciones de acuerdo con las variaciones que experimenten los índices de precios.]]> Mon, 13 Feb 2012 +0100

Se trata de un despido por absentismo justificado: “Por faltas de asistencia al trabajo, aún justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el 25% en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses”.

Parece paradógico que sólo por estar enfermo el trabajador pierde su empleo.

Esto quiere decir que aquel trabajador que tenga dos bajas en la farmacia que sumen 9 días, se le podrá hacer un despido objetivo procedente con indemnización de 20 días por año trabajado, sin necesidad que la farmacia haya sufrido perjuicio alguno por la ausencia e independientemente de los beneficios que obtenga.

Los constitucionalistas deberán opinar, pero parece que se podría vulnerar el derecho constitucional de protección a la salud (art. 43 de la Constitución), el derecho a trabajo (art. 35) y el derecho a la integridad física (art. 15).

Probablemente en la tramitación de esta Ley en el Parlamento, éste aspecto podría ser modulado.]]> Wed, 22 Feb 2012 +0100

El traslado de farmacias es un acto reglado que debería ser automático si se cumplen los requisitos, pero la práctica nos demuestra su litigiosidad por la oposición de los farmacéuticos colindantes.

En ocasiones es un procedimiento farragoso, que requiere un asesoramiento profesional, para acceder a un emplazamiento más conveniente, evitando las zancadillas jurídicas.

Algunos ejemplos de traslados de farmacias en Galicia:

Villagarcia de Arousa. (Pontevedra). Traslado de farmacia de la calle Rey Daviña nº 6 a Juan Carlos I nº 4. 

El Colegio autorizó el traslado de la farmacia (cuyo titular era el Secretario del Colegio de Farmacéuticos de Pontevedra). Las farmacias colindantes recurrieron esta decisión, pero el Tribunal lo ratificó dado que el Secretario se abstuvo en la votación. Tampoco se aceptó la pretensión de los recurrentes de hacer la medición teniendo en cuenta los escaparates; sentenciando que el único punto a tener en cuenta es el de la puerta de acceso a la farmacia. (Sentencia 1069/2010. Tribunal Superior de Justicia de Galicia) 

Pontedeume (A Coruña). Traslado de farmacia de la calle Real nº  17 a Ricardo Sánchez nº 15.

La Conselleria de Sanidade autorizó el traslado; que posteriormente fue anulado por el Tribunal, dado que se había solicitado una farmacia de nueva apertura con anterioridad.

Desde el Gabinete López-Santiago nos resulta paradógico que los Tribunales anulen y bloqueen el traslado de una farmacia porque alguien había solicitado una nueva farmacia 13 años antes en la zona. (Sentencia Tribunal Superior de Justicia de Galicia 156/2008) 

Pontevedra. Traslado de farmacia de calle Amadeo Carballo  nº 2 a Avenida Juan Carlos I nº 2. 

Se deniega el traslado dado que era público y notorio que existía un acuerdo municipal para la construcción de un nuevo Centro de Salud, previo a la solicitud del traslado.  El nuevo emplazamiento de la farmacia estaría a menos de 250 metros del Centro de Salud de La Parda, cuya construcción se iba a iniciar en breve. Criterio que fue ratificado posteriormente por el Tribunal Supremo. (Sentencia Tribunal Superior de Justicia de Galicia 648/2008).

A Coruña. Traslado de la farmacia sita en calle Eugenio Carre nº 8 al número 22 de la misma calle. 

Este traslado voluntario se denegó dado que no cumplía con los 250 metros con respecto a las farmacias más próximas. El farmacéutico solicitante argumentaba un “amplio y vago concepto de fachada” para realizar las mediciones. El Tribunal, con la sempiterna filosofía de evitar acumulaciones de farmacias en zonas concretas, concluyó que el punto de referencia era la puerta de acceso y no el concepto más amplio de “fachada” que el solicitante defendía. (Sentencia Tribunal Superior de Justicia de Galicia 1138/2010) 

A Coruña. Traslado de la farmacia de Calle Ramón del Cueto a la Avenida Finisterre nº  8.

Traslado autorizado. Si bien fue impugnado por los colindantes alegando que se trataba de un traslado voluntario y no de un traslado forzoso provisional. El Tribunal desestimó esta impugnación, ya que aunque el local inicial estaba en perfecto estado de conservación, entendieron que el propietario tiene derecho a construir un nuevo edificio, aprovechando todas las posibilidades urbanísticas del solar, siempre que se respeten las distancias mínimas, y que la población de origen quede adecuadamente atendida. (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia 795/2011)

El Ferrol. Oficina de farmacia sita en Plaza España nº 14.

Con las obras de reacondicionamiento de la farmacia ya comenzadas, los colindantes impugnaron la autorización de estas obras, pretendiendo asimilarlas a un traslado, ya que la farmacia se encontraba a menos de 175 metros de la farmacia del recurrente. Esta demanda fue desestimada, dado que “ninguna disposición del Decreto 54/1987 establece que tenga efectos retroactivos” y la farmacia estaba autorizada desde el año 1961. (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia 1219/2011)

Ourense. Traslado de farmacia de la calle Tiendas nº 2 a la calle Francisco Moure nº 22.

La Conselleria de Sanidade autorizó este traslado voluntario ya que se cumplían los requisitos legales establecidos. Decisión que la Conselleria ratificó en Recurso de Alzada. Sin embargo el Tribunal anuló el traslado dado que en el momento de la solicitud la peticionaria aún no era la farmacéutica titular de la farmacia. Incluso en tono jocoso sentenció: “no se puede trasladar aquello que no existe” (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia 795/2010)

Chantada (Lugo). Traslado de farmacia de Calvo Sotelo 27 a Juan XXIII 37.

Este traslado fue autorizado dado que se cumplían los 250 metros de distancia con las demás farmacias el Centro de Salud, así como del resto de criterios subjetivos y objetivos. El recurso interpuesto por un farmacéutico colindante se desestimó, por defectos de forma en la prueba pericial. (Sentencia Tribunal Superior de Justicia de Galicia 59/2005)

Sin embargo, muy raramente los expedientes de traslado de farmacias  en Galicia han llegado al Tribunal Supremo.

Por tanto,  los tipos de traslado de farmacias, según la Ley de Ordenación Farmacéutica de Galicia son:

• Traslado forzoso definitivo: Cuando no existe posibilidad de retorno, ya sea por las condiciones del local o por la pérdida de la disponibilidad jurídica del local.
• Traslado forzoso provisional: Por obras, derrumbe o demolición del edificio, con posibilidad de retorno.
• Traslado voluntario: A instancias de aquel farmacéutico que quiere mejorar su emplazamiento o superficie del local. 

3. Tenga en cuenta que un incremento de tres puntos en el margen de compras (considerando el beneficio final neto, en un 8-10%, después de gastos e impuestos), supone un incremento de rentabilidad de hasta un 40% de su farmacia.

4. Hoy, en las empresas, la función de compras se enfoca como una actividad de beneficio; máxime en las oficinas de farmacia, donde el peso de las compras supone un 65-70% de las ventas de la farmacia. La gestión de aprovisionamiento es la que puede tener una mayor incidencia en la rentabilización de las oficinas de farmacia.

5. ¿Domina la cascada de márgenes? ¿Es usted capaz de evaluar la estructura de precios de las compras realizadas? ¿le facturan los mayoristas con descuentos o cargos?. Si trabaja con cargos ¿le están facturando a P.V.L?. Investigue cual es el margen real con que está comprando.

6. Conozca cual es el plazo máximo de pago que permiten los proveedores sin incurrir en gastos financieros. Acuerde un consumo anual con los proveedores, con relaciones a largo plazo, con unas condiciones prefijadas, satisfactorias para ambas partes. Acuda a las diferentes Ferias del sector para realizar contactos con proveedores que no disponen de red comercial.

7. Determine la política de precios que desea implementar en la farmacia, existen tres opciones:

  a) Precios elevados: Situando la calidad del servicio como variable competitiva.

  b) Precios reducidos sólo en productos “gancho” (gel de baño, profilácticos...): Damos la percepción de que todo está de oferta, pero aplicamos un elevado margen en productos donde existe una baja elasticidad a la demanda (por ejemplo en la cosmética de tratamiento).

  c) E.D.L.P: Every Day Low Prices: Es la opción más honesta, pero requiere una gestión de compras más profesional.

8. Incorpórese a alguna de las centrales de compras ya existentes, a pesar de que algunos proyectos han fracasado y otros se encuentran aún, en un estado incipiente, la tendencia al asociacionismo es un camino imparable de no retorno. Conviene estar posicionado. Aproveche también el telemarketing, y las compras por Internet; es una compra calculada sin presiones, sencilla, rápida, discreta, aséptica y a cualquier hora del día.

9. Reinvierta los beneficios obtenidos con la optimización de las compras actualizando las instalaciones, formando a los colaboradores y mejorando su retribución, ofreciendo atenciones al usuario, es decir,  acciones que dotarán a su farmacia en una posición más competitiva en el mercado.

10. Apueste por aquellos laboratorios que se plantea la relación comercial con la farmacia acercándose a la figura del comaker anglosajón; aquellos que consideran la farmacia como una extensión organizativa del propio laboratorio. Siempre debemos pensar, ¿quién es el cliente del laboratorio? ¿la farmacia o el usuario final?. Huya de aquellos proveedores cuyo objetivo es atiborrar la farmacia con sus productos, tengan salida o no.

11. Analice detenidamente la rentabilidad de productos especiales: pañales de incontinencia, material de ortopedia, leches infantiles, línea blanca, material de cura etc.. y tome una decisión en cuanto a la política de precios especifica a aplicar a este segmento de productos. Analice la rentabilidad de los lineales. Evite adquirir gamas completas de productos invendibles, que es donde, en ocasiones, queda el beneficio.

12. Introduzca en la farmacia “los productos del mañana”, para posicionar a su farmacia a la vanguardia e innovación permanente. Siempre persiguiendo la satisfacción del usuario.

13. Acuda a los proveedores ante desfases transitorios de tesorería o ante inversiones en activo fijo o circulante que sea preciso acometer. Retrasar los pagos a proveedores puede servir de gran utilidad para actualizar la instalaciones, eliminar tensiones financieras o para adquirir una farmacia de mayor envergadura, dada la enorme competencia actualmente existente entre diferentes mayoristas farmacéuticos.

14. Compare fríamente cual es el pacto más ventajoso entre los mayoristas de la zona que ofrecen un buen servicio y un elevado número de repartos diarios, (el disponer de cuatro repartos, además de los habituales, uno a media mañana y otro a media tarde, evitará perder ningún encargo, y por tanto, ofrecer un mejor servicio). El descuento no debe ser una cifra estática. Redefina los pactos a medida que la cifra de negocio con los mayoristas se incremente. Si es preciso, establezca estas condiciones mediante contrato jurídico. Valore, asimismo, la puntualidad de las entregas, las cestas cerradas y la ausencia de incidencias en los pedidos.

15. Provéase de diferentes listados de bonificaciones comparativas de las que circulan por las farmacias, que clasifican estas bonificaciones por familias de productos y por laboratorios. Tenga en cuenta que las bonificaciones son muy heterogéneas en función del grado de cumplimiento de los objetivos del comercial, afinidades personales, etc.

16. Preste especial atención a la gestión de compras de las moléculas cuya patente ha caducado: omeprazol, ciprofloxacina, ranitidina, fluoxetina, etc...donde la competencia es elevada y las condiciones pueden llegar a ser muy ventajosas. Compruebe como estos principios activos hacen una notable aportación a la cuenta de resultados de la farmacia.

17. Dé salida preferente a aquellos productos donde el laboratorio utiliza la estrategia pull como método de comercialización; es decir que se apoyan en el canal de distribución (la farmacia) ; son productos donde el usuario-paciente no tiene sensibilidad al cambio de nombre comercial, donde prima el consejo farmacéutico: antisépticos locales, antigripales, antipiréticos, material de cura, profilácticos, botes de orina, termómetros...Haga acopio de un stock de una cierta entidad (con unas condiciones de aplazamiento en el pago favorables) y procure su salida preferente mediante la recomendación.

18. Mantenga un buen clima, para mantener una negociación hábil, pero evite el “chalaneo” delante de clientes o auxiliares. No siente a los comerciales. Si la farmacia está en un medio urbano, establezca 1 ó 2 días para atender a los comerciales, coloque un pequeño rótulo en la farmacia, y atiéndalos preferiblemente al mediodía, no desatenderá la farmacia, y los comerciales se lo agradecerán. Cuando negocie, tenga claras las cantidades que necesita y márquese una bonificación objetivo a conseguir, de lo contrario, la negociación, se alargará más de lo previsto. No se deje amedrentar por la presión comercial.

19. Rechace contraprestaciones en especie (tales como electrodomésticos, equipos musicales, viajes o automóviles), intente obtener el mejor margen profesional, y no se deje deslumbrar por estos señuelos.

20. Si disfruta de una sólida posición financiera y dispone de una farmacia de cierta envergadura; y teniendo en cuenta  los tipos de interés actuales, la mejor inversión que puede hacer es invertir en incrementar el stock, especialmente en productos sin el PVP marcado, de revalorización permanente. Convierta su farmacia en una “full liner”. Objetivo: Cero faltas. Márquese el reto de la Calidad Total, obtendrá una gran ventaja competitiva sobre las farmacias de su entorno.

21. Analice las faltas que se producen, su estudio nos puede hacer comprender deficiencias de gestión en la organización de los procesos internos de la farmacia. Lleva a cabo una adecuada “gestión de las quejas”.

22. Utilice los transfer: Es una forma de compra muy recomendable ya que combina el tamaño de pedido reducido, un aplazamiento en el pago y una “boni” aceptable.

23. Si su farmacia está situada en una zona estratégica de gran paso peatonal, no se ruborize por “alquilar” sus lineales a los proveedores, al igual que hace la Gran Distribución.

24. No se obsesione con fórmulas mágicas de rotación de stock, la leyenda tradicional de que hay que dar 7 vueltas al stock al año esta totalmente desfasada, cada farmacia es un mundo. Lo realmente vital es dar un servicio de calidad, en un sector cada vez más competitivo, y sometido a cambios permanentes.

25. Elimine, en lo posible, las relaciones comerciales con aquellos laboratorios de parafarmacia que no respetan el PVL como punto de partida (27,9%+9,6%).

26. Sea serio en sus relaciones con los proveedores, mantenga pactos estables a largo plazo, estableciendo una negociación global más ambiciosa, mediante una relación horizontal basada en la confianza y colaboración mutua, beneficiosa para ambos, continua, enfocada a coste, calidad y servicio, mediante acuerdos de colaboración comercial y suma positiva, en lugar de enfrentamiento o abuso de poder. Así, le informarán para que haga sus pedidos antes de las subidas de precios. Dé confianza a los comerciales, pero mantenga la distancia, de lo contrario, le distraerán de la gestión de su farmacia, se creerán en su casa, y en ocasiones podrían llegar a pecar de indiscretos.

27. Base su negociación en descuentos en factura, es más beneficioso para la economía de la farmacia que las bonificaciones (piense que un 30% de descuento en factura sobre el PVL equivale a un 43,78 % de bonificación en género).

28. Apártese de los laboratorios que imponen unas estrictas condiciones de devolución de género caducado o no apto para la venta. Vigile la gestión de las caducidades, un estudio realizado sobre nuestras farmacias clientes, nos demostró que se reducía el margen de la farmacia en un 0,85% por esta vía.

29. En los productos cuyo precio no esta intervenido por la Administración, debemos analizar el beneficio marginal por unidad, para lo cual no sólo analizaremos la bonificación, sino también el precio recomendado y la elasticidad al precio de nuestra clientela, comparando el margen profesional que nos reportan las diferentes marcas del mismo producto, pensemos por ejemplo, en las tiras reactivas para las pruebas de embarazo.

30. Y por supuesto, documente todas sus transacciones. Rechazar factura por razones de índole fiscal, supone una temeridad (sanitaria y administrativa) cuando tratamos con productos con especial incidencia en la Salud Pública de la población. El éxito empresarial es incompatible con conductas irregulares.]]> Fri, 01 Aug 2008 +0100
a) Faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad en el trabajo

Estas ausencias deberán ser injustificadas, ya que en otro caso los Tribunales no lo admitirían como despido procedente. "Dicha incorporación no se ha producido, sin justificación alguna por su parte, y ello supone que ha faltado a su puesto de trabajo de la farmacia sita en.... (Madrid) y sin aviso previo los días 21,22,23,24,27,28......" "se declara improcedente el despido efectuado disciplinariamente, al no existir injustificación de las ausencias a la oficina de farmacia: Se condena a la demandada a readmitir a la actora en el mismo puesto, o a abonar la indemnización legal correspondiente"(Tribunal Superior de Justicia de Madrid. AS 1998\5555).

Son injustificadas las faltas de asistencia para las que no existe precepto legal reglamentario o circunstancia de indudable valor, moral o social, que disculpe la asistencia (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 22 de diciembre de 1995).

La falta de asistencia se distingue del abandono del puesto de trabajo porque el abandono se asimila a la baja voluntaria y requiere consentimiento claro e inequívoco por el trabajador. (Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de enero de 1990 y Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 6 de junio de 1997).

b) Indisciplina y desobediencia a las órdenes del empresario

La indisciplina comprende la actitud de rebeldía abierta y enfrentada contra las órdenes recibidos del titular de la farmacia y el acto de incumplimiento consciente y querido de las obligaciones que el contrato de trabajo entraña para el empleado de farmacia.

c) Ofensas verbales o físicas, ya sea al empresario o a los compañeros de trabajo o a los familiares que convivan con ellos, dentro o fuera de las instalaciones de la empresa

La libertad de expresión linda con el respeto al honor y la dignidad de las personas. No son causa de despido las ofensas producidas habiendo mediado provocación. (Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 1990 y Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 21 de febrero de 2007).

d) La transgresión de la buena fe contractual

e) El abuso de confianza

Se considera que ha existido transgresión de la buena fe contractual así como abuso de confianza:

-Si ha mediado el uso abusivo de poderes

-Si se han producido actos de competencia desleal

-Si se han perseguido beneficios particulares de forma fraudulenta

-Si ha mediado actuación negligente o la realización de trabajos mediante la incapacidad laboral transitoria.

Cabe añadir que el sometimiento a vigilancia especial es discriminatorio y prohibido, y las pruebas obtenidas así, son nulas.

f) Embriaguez o toxicomanía habitual

Deben ser habituales y repercutir negativamente en el trabajo.

g) Disminución del rendimiento habitual, que ha de ser voluntario y continuado

No se podrá argumentar esta causa, cuando se produzca la reducción del rendimiento por causas ajenas a la voluntad del trabajador, se ha de respetar el principio in dubio pro perario, en este caso, resulta difícil probar las imputaciones, pues es siempre, una magnitud muy subjetiva. Los Tribunales de Justicia estiman que ante un panorama o clima propicio a la conducta, será considerado como un atenuante.

"...se declara improcedente el despido por parte de la farmacia... a la demandante, alegando disminución voluntaria y continuada en el rendimiento en el trabajo, por entender que el despido es nulo al haberse basado en el proceso de Incapacidad Temporal de la auxiliar, y no en una disminución voluntaria y continuada en el rendimiento del trabajo:"(Tribunal Superior de Justicia de Galicia. AS 1999\1378).

h) El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o al resto de empleados de la farmacia.

Normativa.-Estatuto de los Trabajadores, en especial artículos 49.1k) y 54 modificados por la Ley Orgánica 3/2007 Disposición Adicional 11ª.13.]]> Sat, 09 Aug 2008 +0100 ¿Cuándo los farmacéuticos colindantes hacen uso del derecho de adquisición preferente, y adquieren la oficina de farmacia para clausurarla, deben abonar indemnización al personal?

El art. 5 del Real Decreto 909/1978, de 14 abril, que regula la cesión, traspaso o venta de las oficinas de farmacia, establece en su punto 2 que: “cuando la oficina de farmacia se encuentre a menos de 250 metros de otra u otras, los farmacéuticos colindantes podrán optar previamente a su adquisición, con objeto de proceder a su clausura y amortización y sin que pueda dar lugar ni posibilidad a otra solicitud de autorización y apertura en la misma zona”.

Este derecho de opción que se concede a los farmacéuticos colindantes no faculta a los mismos para, una vez transmitida la oficina de farmacia, proceder por el mismo precio a su clausura, sino que previamente a esta transmisión pueden, abonando el precio previsto, proceder a su cierre y amortización.

"en el supuesto enjuiciado se jubiló un licenciado en farmacia, titular de una oficina de farmacia en Aranda de Duero, suscribiendo con otro farmacéutico un contrato en virtud del cual acordaba transmitirle la oficina de farmacia, lo que hubiera permitido la subsistencia de la relación laboral de autos; Interviniendo otros dos farmacéuticos, titulares de sendas oficinas de farmacia sitas en la misma localidad, quienes abonaron 75.000.000 de pesetas, el precio de la transmisión pactado, a fin de proceder a la clausura y amortización de la oficina de farmacia de autos, con la gravosa consecuencia de la extinción de la relación laboral del demandante; extinción directamente imputable a los ahora recurrentes que con su conducta imposibilitaron la continuidad de la actividad empresarial de autos y la subsistencia de la relación laboral del actor, que de otro modo, hubiera continuado su actividad, con un gravísimo perjuicio para el demandante; debo declarar y declaro improcedente el despido" (Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León AS 19974571).

Cuando el titular de una oficina de farmacia piensa jubilarse, ¿puede ejercer al mismo tiempo? ¿Qué ocurre con la pensión de jubilación? 

Régimen especial de Trabajadores autónomos e incompatibilidades

La pensión de jubilación aunque vitalicia, es incompatible con la realización de actividades por cuenta propia o ajena cuando den lugar a la inclusión en algún régimen de la Seguridad Social -en este caso RETA -Régimen Especial de Trabajadores Autónomos- derivada de la titularidad de la oficina de farmacia.

Ex artículo 3 y 4 del Decreto 2530/1970 de 20 de agosto por el Régimen especial de trabajadores por cuenta propia o autónomos, el trabajador por cuenta propia o autónomo es aquél que realiza de forma habitual, personal y directa una actividad económica a título lucrativo, sin sujeción por ella a contrato de trabajo y aunque utilice el servicio remunerado de otras personas. (...)

Se presumirá, salvo prueba en contrario, que en el interesado concurre la condición de trabajador por cuenta propia o autónomo, a efectos de este Régimen Especial, si el mismo ostenta la titularidad de un establecimiento abierto al público como propietario, arrendatario, usufructuario u otro concepto análogo. (...)

Por último, se incluyen en este Régimen Especial de Seguridad Social, los trabajadores por cuenta propia o autónomos, sean o no titulares de Empresas individuales o familiares. (...)

En este sentido, el artículo 165 del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio , Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en adelante, LGSS.  Así también los artículos 16 y 17 de la Orden de 18 de enero de 1967 que regula el Régimen de la prestación por vejez.

Se prevé el supuesto de que el beneficiario pueda realizar estas actividades, por cuenta propia o ajena, quedando suspendida su pensión de jubilación siempre que antes del inicio del trabajo lo comunique al INSS, con los siguientes efectos:

- se suspende el derecho a percibir la pensión.

- se suspende el derecho a la asistencia sanitaria, inherente a la condición de pensionista.

- si el trabajo se realiza por cuenta propia -como en el presente supuesto- el beneficiario está obligado a ingresar las cotizaciones correspondientes.

La nuevas cotizaciones durante el periodo de suspensión de la pensión la mejoran.

         a) incrementan el porcentaje a aplicar a la base reguladora

         b) se reduce el coeficiente reductor de jubilación anticipada -si se aplicó-

Régimen sancionador

Si incurre en incompatibilidad sin comunicarlo al INSS es infracción grave:

         -dejará de percibir la pensión durante tres meses, como sanción

         -debe reintegrar las prestaciones percibidas en dicha situación indebidamente.

En este sentido, el Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social y, en concreto su artículo 25 donde aparece tipificada la infracción:

“1) Efectuar trabajos por cuenta propia o ajena durante la percepción de prestaciones cuando exista incompatibilidad legal o reglamentariamente establecida.(...)

3) No comunicar salvo causa justificada, las bajas en las prestaciones en el momento en que se produzcan situaciones determinantes  de la suspensión o extinción del derecho o cuando se dejen de reunir los requisitos para el derecho a su percepción cuando por cualquiera de dichas causas se haya percibido indebidamente la prestación.”

En el artículo 47 aparece la sanción por infracción grave de pérdida de la prestación durante 3 meses.

Existe la posibilidad de compatibilizarlo si se trata de un trabajo a tiempo parcial, minorándose entonces en proporción inversa a la reducción aplicable a la jornada de trabajo del pensionista en relación a la de un trabajador a tiempo completo.

Jubilación flexible

Nos referimos a la denominada jubilación flexible.

Real Decreto 1132/2002 de 31 de octubre para el desarrollo de determinados preceptos de la Ley 35/2002 de 12 de julio de 2002 de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible.

• Ex artículo 5

1.-Se considera como situación de jubilación flexible la derivada de la posibilidad de compatibilizar, una vez causada, la pensión de jubilación con un trabajo a tiempo parcial, dentro de los límites de la jornada a que se refiere el artículo 12.6 del Estatuto de los Trabajadores, más adelante citado, con la consecuente minoración de aquélla en proporción inversa a la reducción aplicable a la jornada de trabajo del pensionista, en relación a la de un trabajador a tiempo completo comparable.

2.- Fuera de los supuestos señalados en el apartado anterior, la percepción de la pensión de jubilación será incompatible con la realización de actividades, lucrativas o no, que den lugar a la inclusión en cualquiera de los Regímenes de la Seguridad Social, así como en los supuestos previstos en los apartados 2 y 3 del artículo 165 de la LGSS, éstos son: el desempeño de un puesto de trabajo en el sector público y el desempeño de los altos cargos.

El pensionista de jubilación antes de iniciar las actividades a tiempo parcial debe comunicarlo a la entidad gestora (INSS). La falta de comunicación produce el efecto:

a) de carácter indebido de la pensión en el importe correspondiente al percibido por la actividad realizada a tiempo parcial.

b)la obligación de reintegro de lo indebidamente percibido

c) sanción por infracción grave como apuntábamos.

La pensión de jubilación flexible será incompatible con las pensiones de incapacidad permanente que pudieran corresponder por la actividad desarrollada, con posterioridad al reconocimiento de la pensión de jubilación, cualquiera que sea el Régimen que se causen aquéllas.

El percibo de la pensión de jubilación flexible será compatible con las prestaciones de incapacidad temporal o de maternidad, derivadas de la actividad efectuada a tiempo parcial.

Las cotizaciones que se efectúen por las actividades realizadas durante la suspensión parcial de la pensión de jubilación, surte efectos para la mejora de la pensión una vez producido el cese en el trabajo.

Una vez producido el cese del trabajo el INSS  restablece el percibo de la pensión modificando su cuantía –calculando de nuevo la base reguladora y el porcentaje aplicable-.

Durante el percibo de la pensión flexible a efectos de las prestaciones sanitarias se mantiene la condición de pensionista.

Las disposiciones previstas en este Real Decreto 1132/2002 de 31 de octubre no serán de aplicación al Régimen especial de la Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado, al Régimen Especial de la Seguridad Social de las Fuerzas Armadas y al Régimen especial de la Seguridad Social del personal al servicio de la Administración de Justicia.

Jubilación parcial

No debemos confundirla con la jubilación a tiempo parcial.

Real Decreto 1131/2002 de 31 de octubre.

• Ex artículo 9

Se considera jubilación parcial la iniciada después del cumplimiento de los sesenta años, simultánea con un contrato de trabajo a tiempo parcial y vinculada o no con un contrato de relevo de conformidad con lo establecido en los artículos 166 de la LGSS y 12.6 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

Se tendrán en cuenta las bonificaciones o anticipaciones de edad que, en su caso, correspondan.

Ex artículo 10 los trabajadores por cuenta ajena, integrados en cualquier Régimen de la Seguridad Social, que tengan, como mínimo, la edad establecida en el artículo anterior y reúnan las demás condiciones exigidas para tener derecho a la pensión contributiva de jubilación de la Seguridad Social, podrán acceder a la jubilación parcial en los siguientes términos:

El trabajador concertará previo acuerdo con su empresa, un contrato a tiempo parcial, reduciendo la jornada de trabajo y el salario, entre un mínimo de  un 25 por 100 y un máximo de un 85 por 100 de aquéllos, en los términos previstos en el artículo 12.6 del Estatuto de los Trabajadores, que hace referencia a esta modalidad de jubilación y sus requisitos.

Para poder reconocer la pensión de jubilación parcial, cuando el trabajador acceda a la misma a una edad real inferior a los sesenta y cinco años, sin que, a tales efectos, se tenga en cuenta las bonificaciones o anticipaciones de la edad de jubilación que correspondan, la empresa deberá concertar simultáneamente un contrato de relevo con un trabajador en situación de desempleo o que tenga concertado con la empresa un contrato de duración determinada, con objeto de sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por el trabajador que se jubila parcialmente.

En los supuestos en que se acceda a la jubilación parcial con sesenta y cinco años de edad real, sin que, a tales efectos, se tengan en cuenta las bonificaciones o anticipaciones de edad de jubilación que correspondan, no será preciso que se celebre simultáneamente un contrato de relevo, siempre que concurran los demás requisitos exigidos.

• Ex artículo 11

El hecho causante de la pensión de jubilación parcial se entenderá producido el día del cese en la jornada de trabajo que se viniese realizando con anterioridad, siempre que, en dicha fecha, se haya suscrito el correspondiente contrato a tiempo parcial y, caso de ser necesario, el contrato de relevo a que se refiere el artículo anterior.

• Ex artículo 14

La pensión de jubilación parcial será compatible:

con el trabajo a tiempo parcial en la empresa y, en su caso, con otros trabajos a tiempo parcial anteriores a la situación de jubilación parcial, siempre que no se aumente la duración de su jornada.

Asimismo con los trabajos a tiempo parcial concertados con posterioridad a la situación de jubilación parcial, cuando se haya cesado en los trabajos que se venían desempeñando con anterioridad en otras empresas, siempre que no aumente la duración de la jornada realizada hasta entonces.

En los dos supuestos anteriores, en caso de aumentarse la duración de su jornada, la pensión de jubilación parcial quedará en suspenso. (...)

La pensión de jubilación parcial será incompatible con las pensiones de incapacidad permanente absoluta y gran invalidez, con la pensión de jubilación que pudiera corresponder por otra actividad distinta a la realizada en el contrato de trabajo a tiempo parcial y con la pensión de incapacidad permanente total para el trabajo que se preste en virtud del contrato que dio lugar a la jubilación parcial.

Los anteriormente citados tipos de jubilación son incompatibles con la obligatoriedad de la presencia del farmacéutico en la oficina de farmacia, puesto que aunque sea permitida la realización de una actividad por cuenta propia, en el caso de la jubilación flexible, por la vaguedad de la expresión “trabajo a tiempo parcial” ex artículo 5 del RD 1132/2002 de 31 de octubre, y aunque en su artículo 6 nos hable de “contrato a tiempo parcial” –refiriéndose en todo caso a la contratación por cuenta ajena- el farmacéutico titular debería estar presente en la oficina de farmacia.

(En este punto no consideramos la jubilación a tiempo parcial porque sería necesario el contrato a tiempo parcial por cuenta ajena, como tampoco la existencia de una cotitularidad en la oficina de farmacia que no daría pie a las citadas incompatibilidades)

Así se considera Infracción grave : El funcionamiento de los servicios farmacéuticos y oficinas de farmacia sin la presencia y actuación de un farmacéutico responsable. Ley 25/1990 de 20 de diciembre del Medicamento.

Los principios de valoración de empresas universalmente admitidos permiten valorar el fondo de comercio de las siguientes maneras:

Como múltiplo de las ventas, a pesar de que ya hemos expresado nuestras reservas a este tipo de valoración con reiteración.

Fondo de comercio = Ventas x factor (que oscila entre 1 y 2,5).Es un método basado en la estructura de costes de la empresa, pero es incorrecto para valorar farmacias, porque dos farmacias en igual población, calle o acera, pueden tener dos estructuras de gastos completamente distinta. Reitero de nuevo que esta propuesta de estimación del fondo de comercio no es la más aceptable desde el punto de vista del rigor financiero. 

Como múltiplo del beneficio:

Fondo de comercio = Beneficio x número de años. Tampoco es correcto porque el término "beneficio" esta cargado de subjetividad, ya que no tiene en cuenta las amortizaciones.

Como múltiplo del cash-flow:

Fondo de comercio = (Cash-Flow) x (n años). Siendo al cash flow el beneficio más las amortizaciones. Este método tiene la ventaja de que el cash flow sí es una magnitud objetiva, porque depende menos de los criterios contables utilizados en el cálculo de las amortizaciones.

¿Por qué se utilizan estos métodos a pesar de ser incorrectos? Por dos motivos:

Simplicidad: Su facilidad de cálculo y la inmediatez del resultado, elimina cualquier barrera de entrada al proceso de valoración, no se necesita ningún conocimiento para aplicarlos.

Comparabilidad: La homogeneidad de los ratios obtenidos permite comparar los resultados obtenidos con otros casos parecidos, con lo que el método permite incorporar referencias de la realidad de los mercados. Sin embargo, las ventajas de la aplicación de indicadores relativos son precisamente su principal deficiencia. La simplicidad es sinónimo de poco rigor, ya que estos métodos no permiten la inclusión de un análisis del riesgo, las expectativas futuras o el análisis detallados de los estados financieros. Por ello, el único método que debemos aceptar es el descuento de flujos. Estos métodos son usados por simplicidad, pero cuando son vistos a los ojos de profesionales con conocimientos financieros, apenas si pueden creer que en el Siglo XXI, se siga valorando así una empresa, como la farmacia, con el importante volumen económico que llevan aparejadas este tipo de operaciones. Según estos métodos, ¿qué farmacia compraría el lector?

*Nuestro ordenamiento jurídico no permite contratos indefinidos. Pero si sólo valorásemos las oficinas de farmacia por las ventas, sí que llegaríamos a la conclusión de que estas dos farmacias tendrían igual valor de traspaso.

No desaparece pero aplica una bonificación del 100% de la cuota íntegra a los sujetos pasivos por obligación personal o real de contribuir. Asimismo se deroga la obligación de presentación del impuesto. Siendo la última declaración la del ejercicio 2007.

Se trata de un tributo de carácter directo y naturaleza personal que grava el patrimonio neto de las personas físicas, su conjunto de bienes y derechos, una vez deducidas las cargas y gravámenes, así como las deudas y obligaciones personales de las que deba responder.

El Impuesto sobre el Patrimonio se aplicará en todo el territorio español, sin perjuicio de los regímenes tributarios forales de Concierto y Convenio Económico vigentes en los Territorios Históricos del País Vasco y en la Comunidad Foral de Navarra, respectivamente, de las competencias delegadas a las Autonomías y de lo dispuesto en los Tratados o Convenios internacionales que hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno en Ceuta y Melilla y sus dependencias.

¿Tributa la posesión de una oficina de farmacia por este impuesto?

Dicho lo anterior y con respecto a la sujección al Impuesto: no, pues siempre han quedado exentos los bienes y derechos de las personas físicas necesarios para el desarrollo de la actividad empresarial, con la condición de que esta se ejerza de forma habitual, personal y directa por el sujeto pasivo, y constituya su principal fuente de renta.

Era una locura que prácticamente paralizaba estas operaciones, cuando se impedía la amortización de esta partida, ya que desde el mismo momento de la adquisición de la farmacia, y después de haber abonado una cifra millonaria, el farmacéutico se encontraba con una tributación que llegaba a ser del 56%; obviamente con estas condiciones, se hacía muy difícil emprender una aventura empresarial con un marco fiscal tan desfavorable. Recuerdo hace pocos años, cuando llegaba el momento de hacer la declaración de la renta del primer año de funcionamiento de la farmacia, siempre me hacían la misma pregunta: Sí, este año he ganado dinero pero ¿cómo se considera la inversión tan enorme que hice el año pasado?. La respuesta siempre era la misma; de acuerdo con la legislación vigente, nos hemos de olvidar de ella.

Cuestiones políticas al margen, pretendo que el lector reconozca conmigo, que hacer tributar a un farmacéutico el primer año que adquiere su oficina de farmacia al 56%, era una crueldad y rozaba la confiscación fiscal, claramente denostada por nuestra Carta Magna.

En cuanto a la regulación actual, la entrada en vigor de la reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable con base en la normativa de la Unión Europea a mediados del año 2007 y el Nuevo Plan General de Contabilidad con efectos 1 de enero de 2008, por el que no se admite la amortización contable que no fiscal, del fondo de comercio, ha provocado un cisma entre la contabilidad y la fiscalidad de la amortización del fondo de comercio. 

• A pesar de  no estar condicionada a su imputación contable en la cuenta de pérdidas y ganancias, entre otros cambios de cuentas y dotaciones*.

• Fiscalmente, a la hora de calcular la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se permite seguir deduciendo la amortización del fondo de comercio con el límite anual máximo de la veinteava parte del importe del fondo de comercio, esto es un 5%. Dichas cantidades deducidas minoran a efectos fiscales, el valor del fondo.

Los requisitos, para el caso de las farmacias, son:

1. Que se haya adquirido a título oneroso
2. Que se haya dotado una reserva indisponible de al menos el 5% anual, en el Activo del Balance de Situación, con cargo a beneficios del ejercicio, salvo que no hubiera o fueren insuficientes, con lo cual se emplearán reservas de libre disposición o se dotará la misma con cargo a los primeros beneficios de ejercicios siguientes.
3. El valor del fondo de comercio deberá estar específicamente determinado en la escritura de compraventa. Debemos advertir que en caso de indeterminación, todo se reduce a la existencia de medios documentales suficientes que prueben el valor de existencias comerciales y otros activos transmitidos conjuntamente, ya que, en cualquier caso, la competencia para la comprobación y valoración de las pruebas aportadas la tienen atribuida los órganos de comprobación de la Administración Tributaria.

Por ello, desde el Gabinete López-Santiago se concede una extraordinaria importancia a la planificación fiscal, ya que es el instrumento idóneo para optimizar la tributación de las farmacias cumpliendo con el sistema tributario vigente.


 

*Las Oficinas de farmacia que tenían registrado un fondo de comercio al cierre del ejercicio 2007 deben tener en cuenta que además de comprobar al cierre del ejercicio 2008 si ha existido pérdida de valor y por tanto, registrar la corrección del mismo con carácter irreversible, deben derivar la amortización acumulada, hasta ahora en la cuenta 2813, a la cuenta 1143 (Reserva por fondo de comercio) y por supuesto, modificar la cuenta de activo del balance donde figuraba el fondo de comercio: de la 213 a la ahora 204.

RD 1643/1990 de 20 de diciembre vigente hasta 1 de enero de 2008.

RD 1514/2007 de 16 de noviembre.

Ley 16/2007 de 4 de julio.

RDLegislativo 3/2004 TRLIRPF, artículo 26.1

RDLegislativo 4/2004 TRLIS, artículos 11.3, 11.4, 12.6

Si, para ello, deberá presentarse en Hacienda la declaración de comienzo de actividades, ya que si las facturas de hoteles, desplazamientos y otros gastos, tienen fecha anterior a la de comunicación a Hacienda, no serán desgravables.

Estos gastos se incluirán en la partida de gastos de establecimiento, y son inherentes e imprescindibles para la compra de la farmacia. La Ley adopta un concepto muy amplio de "inicio de actividad", y en él se han de introducir todos los gastos previos a la misma.

No es necesario esperar a la generación de ingresos para que la actividad se considere iniciada. Estos gastos deben ir parejos al nivel de renta; tan absurdo es incluir un gasto de un hotel de cinco estrellas para la adquisición en otra ciudad de una farmacia de reducido tamaño, como presentar una factura de una pensión si estamos inmersos en la adquisición de una farmacia de 2 millones de euros.

Por ello, a partir de las transmisiones de oficina de farmacia realizadas, a titulo oneroso, después de la entrada en vigor de la Ley 43/1995, que introdujo esta nueva institución en nuestra legislación, nos podremos amortizar incluso un 10% del valor del traspaso, pero ésta circunstancia dependerá de la cifra de ventas, del número de horas abierta al público al año etc., por consiguiente debe llevarse a cabo un estudio económico y fiscal personalizado; por ejemplo, si la duración del contrato de arrendamiento sólo fuese de ocho años, podrían amortizarse el fondo de comercio adquirido en este tiempo. En todo caso, se podrán acoger a cualquiera de los tres tipos de amortización existentes: Amortización lineal, amortización por porcentaje constante y amortización según números dígitos. 

Regulación actual de la amortización del fondo de comercio

La entrada en vigor de la reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable con base en la normativa de la Unión Europea a mediados del año 2007 y el Nuevo Plan General de Contabilidad con efectos 1 de enero de 2008, por el que no se admite la amortización contable que no fiscal, del fondo de comercio, ha provocado un cisma entre la contabilidad y la fiscalidad de la amortización del fondo de comercio:

• A pesar de  no estar condicionada a su imputación contable en la cuenta de pérdidas y ganancias, entre otros cambios de cuentas y dotaciones*

• Fiscalmente, a la hora de calcular la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se permite seguir deduciendo la amortización del fondo de comercio con el límite anual máximo de la veinteava parte del importe del fondo de comercio, esto es un 5%. Dichas cantidades deducidas minoran a efectos fiscales, el valor del fondo.

Los requisitos, para el caso de las farmacias, son:

1. Que se haya adquirido a título oneroso.
2. Que se haya dotado una reserva indisponible de al menos el 5% anual, en el Activo del Balance de Situación, con cargo a beneficios del ejercicio, salvo que no hubiera o fueren insuficientes, con lo cual se emplearán reservas de libre disposición o se dotará la misma con cargo a los primeros beneficios de ejercicios siguientes.
3. El valor del fondo de comercio deberá estar específicamente determinado en la escritura de compraventa. Debemos advertir que en caso de indeterminación, todo se reduce a la existencia de medios documentales suficientes que prueben el valor de existencias comerciales y otros activos transmitidos conjuntamente, ya que, en cualquier caso, la competencia para la comprobación y valoración de las pruebas aportadas la tienen atribuida los órganos de comprobación de la Administración Tributaria.

*Las Oficinas de farmacia que tenían registrado un fondo de comercio al cierre del ejercicio 2007 deben tener en cuenta que además de comprobar al cierre del ejercicio 2008 si ha existido pérdida de valor y por tanto, registrar la corrección del mismo con carácter irreversible, deben derivar la amortización acumulada, hasta ahora en la cuenta 2813, a la cuenta 1143 (Reserva por fondo de comercio) y por supuesto, modificar la cuenta de activo del balance donde figuraba el fondo de comercio: de la 213 a la ahora 204.

RD 1643/1990 de 20 de diciembre vigente hasta 1 de enero de 2008.

RD 1514/2007 de 16 de noviembre,

Ley 16/2007 de 4 de julio.

RDLegislativo 3/2004 TRLIRPF, artículo 26.1, RIS.

RDLegislativo 4/2004 TRLIS, artículos 11.3, 11.4, 12.6.

Consulta Vinculante de la Dirección General de Tributos V2168-05 de 24 de octubre.]]> Fri, 25 Jul 2008 +0100

Existencias consumidas = Existencias al final del periodo impositivo anterior + Compras del ejercicio - Existencias finales

Y el beneficio será = Ventas + Existencias finales - Compras del ejercicio - Existencias iniciales

Por tanto, la valoración de las Existencias finales es trascendental de cara al cierre del ejercicio.

Las existencias deben valorarse conforme al precio de adquisición consignado en factura, libre de descuentos, rebajas y bonificaciones y añadiendo los gastos adicionales hasta que llegan al almacén.

En cuanto a las devoluciones de compras se imputarán como menor valor de las existencias objeto de devolución, o en su defecto, como menor valor de las existencias de acuerdo con el método de ordenación de entradas y salidas de existencias utilizado por la empresa.

Respecto a las devoluciones de ventas se incorporan por el precio de adquisición que les corresponda de acuerdo con el método de ordenación de entradas y salidas utilizado, salvo que su valor de mercado fuera menor en cuyo caso se registrará por dicho importe (existencias que presenten anomalías, deterioros u otra situación análoga).

En relación a los rappels por compras se imputarán directamente como menor valor de las existencias que los causaron. En todo caso, se registran como ingreso del ejercicio en que se devenguen de acuerdo con su naturaleza.*

*Se contabilizan en la cuenta 609 y se saldan a fin del ejercicio con la cuenta 129 de Pérdidas y Ganancias. Por lo que debe reducirse el valor de las Existencias Finales. En la Memoria de las Cuentas Anuales, en su caso, se indicará la influencia de las devoluciones de compra, las devoluciones de ventas, los rappels por compras y otros descuentos y similares originados, posteriores a la recepción de la factura, relacionándolos todos ellos con la valoración de las existencias. Los descuentos sobre compras por pronto pago se contabilizan en la cuenta 765 y no afectan a la valoración de las existencias, ya que el Plan General Contable y la legislación fiscal los consideran ingresos financieros.

Por lo tanto, jugando con el valor de Existencias en el Balance, y teniendo en cuenta que si por ejemplo tenemos más Existencias finales que iniciales y en su consecuencia un saldo acreedor en la Variación de Existencias (610), podremos optimizar la carga fiscal que soporta la oficina de farmacia.]]> Wed, 11 Mar 2009 +0100 Prohibición del traspaso a los no farmacéuticos.

El traspaso es una figura jurídica consentida en nuestra legislación, por lo que para su eficacia juridico-administrativa, se necesita el consentimiento del Colegio, Consejería o Departamento de Sanidad correspondiente, que solamente tiene un carácter declarativo, ya que si el adquirente es farmacéutico y se dan los requisitos establecidos, el Colegio no puede denegar dicho traspaso.

Esta transmisión se podrá llevar a cabo con cualquier farmacéutico extranjero cuyo titulo venga reconocido en las condiciones que establece el Decreto 1667/1989, que regula el reconocimiento de los Títulos de Farmacia en los Estados miembros de la Unión Europea. Pero el traspaso no podrá otorgarse a un no farmacéutico, la cesión sería declarada nula, y podría ser perseguido penalmente por intrusismo.

Esta disociación entre propietario y farmacéutico ha venido siendo puesta en duda por el Tribunal de Defensa de la Competencia, ya que considera que es como exigirle a un piloto de avión que también sea el propietario del aparato.

"los mismos fundamentos de hecho que se declaran probados muestran la inconsistencia y la improcedencia del razonamiento de la recurrente -que se rechaza-, pues don..., que es el tercero que carecía de la titulación necesaria para ser y actuar como farmacéutico, no aparece únicamente como propietario del local de negocio, sino en una posición irregular –de administrador, según respuesta de doña ..., y de propietario de la farmacia, según doña Amparo- que corrobora la ilicitud de la cesión y la plena adecuación a Derecho de las dos sanciones administrativas de suspensión en el ejercicio profesional, sin perjuicio del resultado de las actuaciones penales. (Aranzadi. 1996\5261).

2. Prohibición de traspaso a sociedades mercantiles o con personalidad jurídica.

Según nuestra normativa vigente, el modelo mediterráneo farmacéutico esta basado en la atención directa y personal del titular de la oficina de farmacia. Esta filosofía choca frontalmente con el Tribunal de Defensa de la Competencia, que propugna que cualquier inversor pueda introducirse en el sector de la distribución minorista de medicamentos (en la mayorista sí esta permitido), para este Tribunal resulta sorprendente que cualquier persona pueda ser propietario de un hospital (con farmacia incluida), pero no de una oficina de farmacia en la calle. Las sociedades cambian, la forma de pensar también, y esta limitación tal vez no sea muy duradera; hoy, como todos sabemos, se intenta despersonalizar, franquiciar y proletarizar al farmacéutico por parte de poderosas Asociaciones.

Llegado este punto, ha de recordarse la ley sólo permite la tenencia de una única oficina de farmacia, muchos de los contratos simulados (intentando burlar esta legislación) han terminado en los Tribunales:

"... no podría poseer al mismo tiempo la titularidad de la farmacia de .. y la de ..., que había recibido por donación de su padre, simulando primero la compraventa con la señora P, y después con la señora A, para que figurara como titular otra persona en tanto su hijo señor R.F acabara sus estudios universitarios que le permitieran ser el titular. El hecho de que el mismo día y ante el mismo notario, la supuesta compradora otorgó un poder a favor del señor R, para que pudiera administrar la farmacia, vender, gravar, hipotecar y enajenar, sin limitación alguna, actos de riguroso dominio en relación a la misma, poder que se otorgó con carácter irrevocable y que en ningún caso puede considerarse como garantía del pago de un precio que en realidad nunca existió. Todos estos indicios no encajan con el argumento esgrimido por el Juzgador de Instancia, de que la señora P. tan sólo tenía voluntad de comprar la oficina de farmacia, sino que tenía conocimiento de la ilicitud de la causa y la aceptó."(Aranzadi. AC 1996\1829).

3. Tiempo mínimo exigido que la oficina de farmacia debe llevar abierta.

La Sentencia del Tribunal Supremo 1995\7894 declaró la improcendencia de la venta de una farmacia que había estado cerrada más de dos años

El Decreto estatal 909/78 exigía que la oficina de farmacia llevase abierta al público un mínimo de seis años. Hoy con el traspaso a las Comunidades Autónomas cada una ha legislado a su manera. Como veremos más adelante, el espíritu de esta limitación es evitar la especulación, hoy ya tiene menos sentido, debido a la dificultad en la obtención de una nueva autorización de oficina de farmacia. Como norma general, para poder traspasar hay una oficina de farmacia, debe llevar abierta un mínimo de tres años. Pero las legislaciones son muy dispares: 

Una polémica que ha estado siempre presente es ¿estos años se deben considerar a partir de que se solicitó, o desde que se abrió al público?:

"el tema sometido a debate consiste en determinar si una oficina de farmacia solicitada el 24 de noviembre de 1977, y abierta al público en mayo de 1979, pueda o no ser vendida antes de transcurrir seis años. La cuestión planteada ha de resolverse siguiendo el criterio de esta Sala, y ha de decidirse conforme al ordenamiento jurídico a la fecha de iniciarse el expediente" (Sentencia del Tribunal Supremo. RJ 8112\1986).

Se han instado litigios en este sentido, sobre todo por parte de los farmacéuticos Titulares en propiedad, a los que la Ley exige la apertura de la oficina de farmacia, por lo tanto si tenían otra abierta hacía menos de seis años, debían clausurarla, en ningún caso los Tribunales aceptaron el traspaso, en el que los farmacéuticos alegaban fuerza mayor:

"la farmacéutica insiste en el carácter forzoso del traspaso por estar obligada a abrir una nueva farmacia en su nuevo destino, pero la farmacéutica conocía que de obtener la plaza en el mismo, debería cerrar la farmacia que tuviese en ese momento, ya que tendría que optar por una de ellas, y decidió ingresar en el Cuerpo de Farmacéuticos Titulares, si no concurrió mediante su voluntad a que se diera la situación actual, sí lo hizo a que se produjera la causa, siendo consciente de sus consecuencias". (Sentencia del Tribunal Supremo. Ar. 909\1996).

4. Prohibición contenida en el contrato de arrendamiento.

Era práctica habitual, a tenor de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964, y de las legislaciones anteriores que el arrendatario renunciase al derecho de traspaso, por lo que se necesitaría permiso escrito del arrendador.

"el contenido de la cláusula discutida indica que el local será destinado a farmacia, y no podrá el arrendatario traspasarlo sin permiso escrito del arrendador. La redacción es concreta, sencilla y comprensible, suponiendo una renuncia implícita pero inequívoca, terminante e incontrovertible. El derecho de traspaso de local de negocio es susceptible de renuncia por el arrendatario, según el art. 6.3 de la Ley de Arrendamientos Urbanos" (Audiencia Provincial de Pontevedra 8-10-1994).

En el caso de oficinas de farmacia que incluyen una vivienda incorporada, como ocurre en muchas pequeñas localidades, surge el problema de si estamos ante un arrendamiento de vivienda o de local de negocio, ya que las consecuencias que se derivarían de una u otra situación, son radicalmente diferentes:

"la cuestión planteada es si se alquiló una vivienda con un anexo destinado a farmacia, o un local de negocio con una vivienda anexa. Pero cuando el propietario (el Ayuntamiento de Alcalá de la Selva) alquiló el inmueble, no tenía constituida esa unidad orgánica, y alquilo una casa-vivienda para la finalidad de farmacia. Por lo que sentenciamos que la cesión de la oficina de farmacia no respetó los requisitos que se determinan en el art. 32 de la Ley de Arrendamientos, por lo que nos encontramos ante un traspaso irregular" (Sentencia del Tribunal Supremo 10-1-1998).

Con la actual Ley de Arrendamientos Urbanos 29/1994 de 24 de Noviembre, en que se otorga una total libertad a los pactos entre las partes, este tema se debe tener muy en cuenta a la hora de negociar un nuevo contrato de alquiler.

5. Prohibiciones administrativas.

Cuando la oficina de farmacia se encuentre hipotecada, o bajo suspensión judicial, no podrá ser traspasada.

"es objeto de pronunciamiento la legalidad de la medida cautelar impuesta por la Conselleria de Sanitat i Seguretat Social en la que se resolvía no autorizar ninguna cesión, traspaso o venta de la oficina de farmacia, propiedad de la demandante, hasta tanto no se resolviese el expediente sancionador incoado por supuestas infracciones muy graves que constan en lo actuado y no son objeto de este recurso..." "...el Tribunal entiende que fue bien establecida la medida cautelar, entendiendo que esta medida asegurará la resolución que pudiese recogerse del régimen sancionador" (Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, RJCA 1997\785).

6. Prohibición de traspaso de oficinas de farmacia en régimen de usufructo.

El concepto de usufructo se estudiará con todo detalle en el capítulo correspondiente, y veremos la trascendencia de esta figura jurídica. En caso de fallecimiento, la autorización caduca a los dieciocho meses, durante los cuales habrá de figurar un farmacéutico como regente, pero si el heredero está estudiando la licenciatura, o muestra disposición a llevar a cabo estos estudios, el art. 6 del Real Decreto 909/1978 sigue manteniendo el "privilegio de estudios" Este privilegio nace en 1593, como norma favorecedora de las "viudas y pupilos de boticarios" a los que se permitía que continuasen con la farmacia heredada, siempre que cada farmacéutico tuviese sólo una farmacia, y siempre bajo la prohibición de "que ninguna mujer pueda tener botica, aunque tenga en ella oficial examinado", según la Pragmática de Felipe II, del año 1593. La justificación de este régimen se encontraba en la inexistencia de un sistema de pensiones que permitiera sobrevivir en caso de infortunio. Hoy esta situación debería desaparecer, pero se respeta a favor de estudios del cónyuge o hijos del farmacéutico fallecido, hasta que terminen la carrera, permitiendo, incluso, la pérdida de dos cursos consecutivos o tres alternos. El propio Tribunal Supremo ha declarado su extrañeza de esta situación, en su sentencia del 12 de noviembre de 1992, y la valora como una concesión singular y excepcional; un verdadero privilegio, que consideran debería desaparecer.

" Fallecida la señora viuda del farmacéutico causante, conforme al régimen de pervivencia indefinida de «botica abierta», en base al art. 23 de las ordenanzas de 1860, nada puede transmitir en cuanto a la «autorización», pues ésta se agota, se extingue, al desaparecer los hechos determinantes de la «pervivencia indefinida» de la oficina abierta (minoría de edad de los hijos, existencia de viuda en tal estado), que como hemos dicho responde a unas razones específicas, puesto que una cosa es proteger a la viuda y a los hijos menores -asegurándoles una cobertura económica- y otra sería no sólo permitirla disfrutar de la titularidad económica de una farmacia prorrogada más de 50 años, sino permitirle traspasarla o cederla como si ella, de alguna manera fuese cotitular de la autorización, cuando la norma que la ampara sólo la contempla como presupuesto habilitante para que la oficina permanezca abierta mientras viva y permanezca viuda"(Sentencia del Tribunal Supremo 1998\3502).

7. ¿Pueden los Colegios de Farmacéuticos cobrar alguna tasa por la compraventa de una oficina de farmacia?

Algunos Colegios han venido cobrando unas tasas, pero en cualquier caso la supuesta comisión por traspaso goza de una ilegalidad manifiesta:

1. Por cesión gratuita

2. Traspaso mediante precio

3. Constitución de sociedad

1.1 S.C.P: Sociedad Civil Particular.

1.2  Comunidad de Bienes.

En todo caso, no han existido nunca tantas ventajas para la permanencia de la empresa familiar, en los últimos 10 años la legislación ha cambiado seis veces, por lo que estas situaciones puntuales se han de aprovechar.

En este sentido, la doctrina del Partido Socialista es completamente distinta a la del Partido Popular; de hecho el primero prometió al alcanzar el Gobierno modificarían el Impuesto de Sucesiones y Donaciones (ISD), debido a los abusos que se están cometiendo con las sociedades pseudopatrimoniales de mera tendencia de bienes.

¿Cuál es la forma societaria más beneficiosa para el farmacéutico con oficina de farmacia?

Depende. Cada situación es un mundo, realizaremos un estudio jurídico que analice todos los factores que se deben tener en cuenta: voluntad del donante, situación familiar, impacto económico, coste tributario etc... y siempre teniendo en cuenta las peculiaridades legislativas de cada Comunidad Autónoma.

Se puede ir retribuyendo a los descendientes farmacéuticos con una pequeña participación en la propiedad de la oficina de farmacia, por los trabajos efectuados como si fuesen trabajadores por cuenta ajena, remunerándolos de esta manera, en todo caso, no tendremos sólo en cuenta el ISD, sino que nuestra planificación debe ser un poco más ambiciosa, analizando el impacto de esta donación en los siguientes aspectos fiscales:

• Respecto al IVA, se considera operación asimilada a la entrega de bienes a titulo oneroso el autoconsumo de bienes, ente las que se encuentran los bienes corporales que integran el patrimonio profesional del farmacéutico.
• Sobre el IRPF, se originará una disminución patrimonial a título lucrativo, y se atenderá al valor normal del mercado, los bienes que el farmacéutico done a terceros de forma gratuita.
• En cuanto a la repercusión que pudiera tener el hecho de excluir o incluir el inmueble en que se desarrolla la actividad, no tendría efectos, ya que el art. 7 de la Ley 37/1992 no se aplicaría en ningún caso.
• Si se constituye una Comunidad de Bienes, las obligaciones contables y regístrales de la misma, deberán atender a lo previsto en la Ley del 18/1991. ley del impuesto sobre la renta de las personas físicas para las entidades en atribución de rentas.
• En cuanto al fondo de comercio, resultará aplicable lo dispuesto en el art. 11 de la Ley 43/1995, del Impuesto sobre Sociedades, resultando deducibles las dotaciones del inmovilizado previsto.
• Por lo que respecta al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en el caso de que se constituya una comunidad de bienes, estará sujeta al concepto “operaciones societarias”, a tenor de lo dispuesto en el Real Decreto 1/1993, siendo el tipo de gravamen del 1%.

Según dicha sentencia, mayoritariamente se acepta que la farmacia pueda ser considerada empresa, y por tanto susceptible de integrar los bienes gananciales. También se acepta que puedan apropiársela los no farmacéuticos en régimen de condominio ordinario. Pero en el caso presente, dado que entre los cónyuges existe separación de bienes, el carácter comunal del bien tiene que probarse, ya que el farmacéutico es exclusivamente el esposo.

Entiende la sentencia que no existe prueba suficiente de que haya existido voluntad de establecer la empresa de farmacia como bien comunal. Los actos de participación de la esposa, no van más allá de la ordinaria implicación del cónyuge en la colaboración a las actividades del  otro cónyuge y al levantamiento de las cargas familiares, que también existen como elemento común en el régimen de separación de bienes.

Del mismo modo, se alude a que la Audiencia Provincial de Las Palmas considera que no queda acreditado que haya existido una voluntad de establecer la empresa de farmacia como bien comunal. No lo acredita el hecho de que en determinadas declaraciones, a efectos fiscales, se hiciera constar una titularidad común o que se suscribieran en igual forma determinados préstamos. 

La esposa demandante fundaba su reclamación en que ambos litigantes habían contraído matrimonio canónico en Arenys de Mar (Barcelona) en el 1963. Tras unos años de residencia en Barcelona y Zaragoza, en el año 1967 se trasladaron a vivir definitivamente en Las Palmas de Gran Canaria, donde residieron interrumpidamente. Pese a que el régimen legal del matrimonio era el de separación de bienes, los cónyuges se sometieron voluntariamente, desde un principio, al régimen de gananciales.  Cuando surgió una situación de crisis matrimonial, el esposo pretendió, según ella, mantener como de su propiedad el patrimonio que debía considerarse común.

Un caso más donde vemos la importancia de tener claro la imputación patrimonial de la farmacia, por lo que desde Gabinete López-Santiago recomendamos aclarar dicha imputación mediante convenio prematrimonial en aquellos casos que sea posible. 

SÍNTESIS

Aunque se acepte como criterio mayoritario el que la farmacia pueda ser considerada empresa, y por tanto susceptible de integrar los bienes gananciales o de apropiarse por no farmacéuticos en régimen de condominio ordinario, en el caso presente, dado que entre los cónyuges existe separación de bienes, el carácter comunal del bien tiene que probarse sin estar beneficiado de presunción de comunidad alguna, antes al contrario, ya que el Farmacéutico es exclusivamente el esposo.

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 16 de Marzo de 2010 (*Cendoj), por la que se declara no haber lugar a los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación. Íter procesal: Audiencia Provincial de Las Palmas. 

FUNDAMENTOS DE DERECHO Y NORMATIVA

Fundaba la esposa su reclamación en que ambos litigantes habían contraído matrimonio canónico en Arenys de Mar (Barcelona) en el 1963, tras unos años de residencia en Barcelona y Zaragoza, en el año 1967 se trasladaron a vivir definitivamente en Las Palmas de Gran Canaria donde residieron interrumpidamente; y que pese a que el régimen legal del matrimonio dada la vecindad civil catalana del esposo al momento de la celebración, era el de separación de bienes, los cónyuges se sometieron voluntariamente desde un principio al régimen de gananciales, pretendiendo no obstante el esposo, -según ella-, ante el surgimiento de una situación de crisis matrimonial, mantener como de su propiedad el patrimonio que debía considerarse común.

Entiende la Sentencia que no existe prueba suficiente de que haya existido voluntad de establecer la empresa de farmacia como bien comunal, pues los actos expresados de participación de la esposa no van más allá de la ordinaria implicación del cónyuge en la colaboración a las actividades del cónyuge (sic) y al levantamiento de las cargas familiares, que también existen como elemento común en el régimen de separación de bienes. 

Del mismo modo, se alude en la Sentencia a que la Audiencia considera que no queda acreditado que haya existido una voluntad de establecer la empresa de farmacia como bien comunal por el hecho de que en determinadas declaraciones, a efectos fiscales, se hiciera constar una titularidad común o que se suscribieran en igual forma determinados préstamos.

(*)Fuente de información: Centro de Documentación Judicial.

Verificación de la disociación de datos de carácter personal conforme a la LO 15/1999 de 13 de Diciembre, y cumplimiento del Reglamento 3/2010 sobre reutilización de sentencias, salvo error u omisión involuntarios.]]> Sat, 23 May 2009 +0100

Es de sobras conocida para las empresas del sector farmacéutico, que como nosotros tasan la oficina de farmacia, la dificultad que entraña dicha tasación y sobre todo en función del motivo que induzca a la realización de la misma. Valga como ejemplo la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 26 de Marzo de 2009, en la que se fija la valoración del negocio de farmacia, dentro de una herencia, en la facturación media de los tres últimos años, con el coeficiente multiplicador del 2,5.

No se trata de un tema pacífico. De acuerdo a una primera opción, se abarcaría la suma de todos los elementos valorables, tanto materiales como inmateriales, de la oficina de farmacia. Algunos de estos elementos son de mayor dificultad cuantificable que otros. Para valorarlos adecuadamente, sería necesario un despliegue de operaciones periciales, con el fin de determinar el valor real de tales elementos. En la mayoría de los supuestos, ese valor no coincide con el que figura en el balance de situación, sea por depreciación o por apreciación. La determinación de estos valores debe contar con el acuerdo de las partes en contienda. 

Una segunda opción, sería determinar el valor de la oficina de farmacia por los beneficios que genera.

Ordinariamente se realiza mediante la capitalización de la media de beneficios producidos durante un período de tres años, multiplicándolo por un factor que dependerá de diversos parámetros, como la progresión del beneficio o las expectativas de futuro.

Un ejemplo de esta forma de cálculo del valor de la oficina de farmacia se obtiene mediante la capitalización del denominado EBITDA, (beneficios antes de impuestos, intereses y amortizaciones), que viene a suponer el resultado efectivo y exclusivo de la actividad.

Otro ejemplo trata de utilizar la fórmula de hallar qué capital será necesario para la producción de resultados medios durante una cierto período, considerando que este capital sería el valor de la oficina de farmacia.

En definitiva, cerciórese convenientemente, de los métodos utilizados a la hora de realizar una tasación empresarial como la que se utiliza para determinar el valor de una oficina de farmacia, y contrátela con el mejor y más preparado profesional.

SÍNTESIS

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 26 de Marzo de 2009.(*Cendoj)

La denominada cuarta falcidia en Cataluña, respecto a los derechos sucesorios, constituida por la cuarta parte del activo hereditario líquido que ha de quedar libre para los herederos, se determina por el conjunto de bienes y derechos de la herencia deducidos los gastos, deudas y la legítima.

En dicha sentencia debe concluirse sobre el valor del negocio de farmacia, que constituye uno de los bienes de mayor cuantía a la hora de conformar la masa hereditaria.

Respecto a la valoración del Activo hereditario se trae a colación el negocio de farmacia ubicado en Barcelona, en la Sentencia que hemos analizado, se entiende que el parámetro de valoración más utilizado es el de la facturación anual multiplicada por un coeficiente corrector, tomando la media de facturación de las últimas tres anualidades.

Respecto a los coeficientes correctores para la ciudad de Barcelona, empresas especializadas del sector certificaron que el índice multiplicador aplicado en los traspasos de farmacia efectuados en el año 2006 no fue inferior a 2,5. Se alude a noticias informativas del sector por las que en el año 2005, se considera impertinente la invocación de los criterios relativos a la comunidad foral de Navarra y el régimen legal imperante en la misma, que es frontalmente opuesto al mayoritario del resto de España, de máxima intervención administrativa en la apertura de oficinas de farmacia.

Tampoco se considera lógico hacer una transposición de los criterios utilizados por las entidades financieras para la concesión de préstamos con garantía mobiliaria a farmacéuticos (límite del crédito: ventas a la Seguridad Social más 1,5) a otra operación negocial (compraventa de farmacia) que no guarda identidad alguna de razón con aquélla.

Otra de las empresas especializadas del sector confirma que el índice multiplicador medio de la ciudad de Barcelona es de 2,5 (2,3 en Octubre de 2006 tras un requerimiento de la UE a España para que liberalizara el mercado), expone además de modo convincente –según la Sentencia-, que alguno de los criterios utilizados en el peritaje atiende más a valores fiscales que a establecer el valor de mercado de la oficina de farmacia y demuestra que la facturación anual del negocio de la Titular Farmacéutica en el año 2005 –309.327 Euros- le sitúa en la franja de farmacias más demandadas del mercado.

La conclusión establece como criterio más razonable de valoración el propugnado por el demandante que conduce a un precio de venta de la farmacia de 773.317,95 Euros. Coeficiente corrector aplicado en 2006: 2,5.

(*)Fuente de información: Centro de Documentación Judicial.

Verificación de la disociación de datos de carácter personal conforme a la LO 15/1999 de 13 de Diciembre, y cumplimiento del Reglamento 3/2010 sobre reutilización de sentencias, salvo error u omisión involuntarios. ]]> Sun, 19 Apr 2009 +0100 Si un farmacéutico falsifica una receta privada y no se demuestra que causa un perjuicio a tercero, no hay delito de falsificación en documento privado. Asimismo, no hay falsificación de documento oficial porque la receta no lo es. Y tampoco la hay por incorporación, ya que la receta no puede ser incluida en el cobro de la Seguridad Social.

Así lo falló la Audiencia Provincial de Barcelona en su sentencia de 2 de enero de 2009, en el caso de un farmacéutico que dispensó anabolizantes con recetas falsificadas del centro médico Teknon.  Dichas recetas no son un documento público al pertenecer a un hospital privado y no fueron cobradas de la Seguridad Social.

La Audiencia no ve delito de falsedad en documento oficial ni tampoco en documento privado. Para ello se requiere de la voluntad de perjudicar a otro, y no encuentra el menor indicio en este caso. 

El Tribunal tampoco ve perjuicios penales por el hecho de que una farmacia despache anabolizantes tras la presentación de una receta médica falsificada.

El farmacéutico tiene obligación de guardar todas las recetas en su oficina de farmacia. Pero la receta privada no puede incorporarse al expediente de cobro de la seguridad social, logicamente.

No obstante, de cara a evitar estas contingencias judiciales, siempre incómodas, desde el Gabinete López-Santiago, recomendamos extremar la diligencia en la dispensación de anabolizantes, psicótropos, estupefacientes y otros productos de estricto control médico. 

SÍNTESIS

Falsificación de recetas. Prueba pericial caligráfica sobre recetas médicas que atribuye falsificación al texto prescriptivo que dice 6 winstrol depot anabolizantes. Absolución del titular de la farmacia de Barcelona del delito de falsedad en documento oficial cometido por particular, art. 392 del código penal.

FUNDAMENTOS DE DERECHO Y NORMATIVA

Se accede en apelación contra el fallo de primera instancia sobre delito de falsificación de documento oficial, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de seis meses con cuota diaria de 5 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, debiendo igualmente asumir las costas originadas por el procedimiento.

Sin embargo por Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 2 de Enero de 2009 (*Cendoj) ratificada por jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Diciembre de 2006, el Farmacéutico queda absuelto.

Se atiende en la Sentencia a que la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo se ha pronunciado de forma reiterada y constante en el sentido de que las falsedades cometidas por el particular en las recetas médicas oficiales o públicas integran el delito de falsedad en documento oficial cometida por particular (así STS de 23 de Marzo de 1993 y 4 de Junio de 2002).

Esta misma calificación venía siendo aplicada asimismo por el Tribunal Supremo a las recetas médicas (aún privadas) en las que se prescriben sustancias psicotrópicas en atención a la especial intervención y control administrativo al que está sometida la dispensación de estas sustancias en la Oficina de Farmacia (SSTS de 5 de Febrero de 1979, 11 de Junio de 1982, 24 de Mayo y 13 de Julio de 1983 y 21 de Marzo de 1988 y 30 de Noviembre de 1991) aunque alguna sentencia más reciente en una línea jurisprudencial más restrictiva a la hora de admitir las llamadas falsedades en documento oficial “por incorporación” rechazó esta calificación y optó por considerar que estas falsedades han de ser conceptuadas como falsedad en documento privado ( en este sentido Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Mayo de 1993). 

Se argumenta que las sustancias anabolizantes se incluyen entre los medicamentos que requieren indispensablemente receta médica para su dispensación en la Oficina de Farmacia a tenor de lo establecido en la normativa farmacéutica, bastando señalar a este respecto que, en tales casos, aunque se imponga reglamentariamente una obligación de conservación de la receta en la Oficina de Farmacia tras la dispensación del medicamento, ésta no tiene vocación de incorporarse a ningún expediente administrativo, por lo que ni siquiera cabe apreciar aquí la cuestionable figura de documento oficial “por incorporación”.

Por tanto, no pueden incardinarse los hechos en delito de falsedad de documento oficial descrito en el artículo 392 del Código Penal y tampoco cabe integrar tales hechos en el delito de falsedad en documento privado previsto en el artículo 395 del Código Penal pues este tipo requiere de la voluntad de perjudicar a otro, de cuya concurrencia no existe el menor indicio en el presente caso.

No acierta el Tribunal a identificar qué persona física o jurídica podría verse perjudicada por el mero hecho de que la farmacia despache una sustancia anabolizante como consecuencia de la presentación de una receta médica falsificada.

Las recetas oficiales de la Seguridad Social no solamente cumplen una función estrictamente terapéutica sino que también constituyen el soporte probatorio de un desplazamiento patrimonial: el que fundado en una la fuerza probatoria del documento efectuará la Seguridad Social para sufragar el coste farmacéutico de la atención de un enfermo.

En esos casos se consiguen las recetas de este modo mendaz y se presentan a la farmacia cuyo Titular demanda a la Seguridad Social el importe de los medicamentos expendidos, que dicha institución le abonaba. 

La receta falsificada del Centro médico Teknon no es documento oficial al pertenecer a un hospital privado. 

Tal confección no es subsumible en el delito de falsificación de documento privado al no resultar del relato de hechos probados la existencia del elemento finalístico de perjuicio para tercero conforme exige el artículo 394 del Código Penal.

(*)Fuente de información: Centro de Documentación Judicial.

El Tribunal Supremo, en la sentencia de la Sala de lo Civil, de 10 de Septiembre de 2010, (que no es un caso de farmacia), considera que la fecha de retroacción marca un momento equivalente o asimilable al de la propia declaración de quiebra.

La doctrina legal dominante considera que el período de retroacción comienza “el día que resultase haber cesado el quebrado en el pago corriente de sus obligaciones”.

La jurisprudencia ha extendido también este momento al de los actos del deudor realizados “con evidente mala fe o sin más propósito que perjudicar a los acreedores”.

A pesar de que las quiebras de farmacia son prácticamente inexistentes, el mensaje que se desprende de esta Sentencia podría ser de interés divulagativo para algún farmacéutico.

SÍNTESIS

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 10 de Septiembre de 2010, nº de resolución 525/2010. (*Cendoj)

El Tribunal Supremo considera que la fecha de retroacción marca un momento equivalente o asimilable al de la propia declaración de quiebra.

FUNDAMENTOS DE DERECHO Y NORMATIVA

A partir de la retroacción serían ineficaces los actos del deudor por estar inhabilitado o desapoderado de hecho conforme al artículo 878 en relación con el artículo 874 del Código de Comercio.

En definitiva por encontrarse ya en estado de quiebra real y que a su vez indicaría una fecha para computar hacia atrás los distintos plazos que señalan los artículos 880 a 882 del mismo Código para atacar determinados actos según su naturaleza.

En este sentido, Sentencias del Tribunal Supremo de 25-05-44, 22-03-85 y 17-03-88.

Interpretación que cuenta con apoyo normativo en el artículo 1366 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando distingue entre actos en perjuicio de la quiebra hechos por el quebrado en “tiempo inhábil”, que sería el período de retroacción, y actos que por su carácter fraudulento pueden anularse “aun cuando se hubieren hecho en tiempo hábil”, es decir antes del período de retroacción. 

De ahí que el período de retroacción deba ser fijado, según el artículo 1204 del Código de Comercio que la jurisprudencia y la doctrina dominante consideran vigente, “por el día que resultase haber cesado el quebrado en el pago corriente de sus obligaciones”, momento computable que sin embargo la jurisprudencia ha extendido también al de los actos del deudor realizados “con evidente mala fe o sin más propósito que perjudicar a los acreedores” (Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de Febrero de 1965 y 17 de Marzo de 1988).

A mayor abundamiento, Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil de 10 de Septiembre de 2010, nº de resolución 527/2010 y 27 de Septiembre de 2007, en relación con la ineficacia de los actos otorgados en perjuicio de los acreedores en el período de retroacción de la quiebra.

(*)Fuente de información: Centro de Documentación Judicial.

Verificación de la disociación de datos de carácter personal conforme a la LO 15/1999 de 13 de Diciembre, y cumplimiento del Reglamento 3/2010 sobre reutilización de sentencias, salvo error u omisión involuntarios. ]]> Sat, 09 Oct 2010 +0100 Sólo el consentimiento del titular puede hacer legítima la entrada en el local de negocio (oficinas de farmacia, en nuestro caso), cómo señala la Sentencia del Tribunal Supremo, de 30 de Septiembre de 2010.

El artículo 18.2 de la Constitución dispone que “el domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito”.

Esta manifestación no se concibe como un derecho absoluto, sino que viene configurada con atención a otros derechos. 

La Ley General Tributaria atribuye a la Inspección la facultad de investigar y comprobar todos los elementos con trascendencia tributaria del sujeto pasivo, considerando a los funcionarios que realizan esta labor como agentes de la autoridad.

Se atribuye a la Inspección la facultad de entrar en las fincas, locales de negocio y demás establecimientos o lugares en que se desarrollen actividades o explotaciones sometidas a gravamen.

Todos los libros y la documentación del sujeto pasivo, incluidos los programas informáticos y archivos en soporte magnético que tengan relación con el hecho imponible, deberán ser examinados por los inspectores en la sede de la empresa.

Cuando el dueño de la finca o edificio, o la persona bajo cuya responsabilidad se hallare, se opusiera a la entrada de los inspectores, la Ley Tributaria dice que no se podrá efectuar tal entrada sin la previa autorización de la autoridad administrativa correspondiente.  En cambio, el Tribunal Supremo, de acuerdo con el artículo 18 de la  Constitución, exige el consentimiento del titular, que en el caso de esta sentencia, no se produjo.

Estos preceptos nunca han sido declarados inconstitucionales. Su interpretación la realiza el Tribunal Supremo, como es el caso de esta sentencia, dictada a instancias de un particular que consideró violados sus derechos cuando los inspectores de Hacienda entraron en su empresa sin su consentimiento.

En caso de que un inspector de Hacienda se presente en su farmacia, le recomendamos que se ponga en contacto con su asesor fiscal.

Pero no se alarme, una mera comprobación de datos no supone una inspección de Hacienda.

SÍNTESIS 

Impuesto sobre la renta de las personas físicas. Entrada y registro de los inspectores de hacienda en la sede de la sociedad. Necesidad de autorización judicial o de consentimiento, si se trata de espacios físicos que son indispensables para que pueda desarrollar su actividad sin intromisiones ajenas, por constituir el centro de dirección de la sociedad o de un establecimiento dependiente de la misma o servir a la custodia de los documentos u otros soportes de la vida diaria de la sociedad o de su establecimiento que quedan reservados al conocimiento de terceros.

Decisión del pleno de apartarse de la doctrina establecida en las anteriores sentencias de 30 de octubre de 2008 y 25 de junio de 2009, que apreciaron la necesidad de seguir el criterio de la Sección Séptima de esta Sala sobre la existencia de consentimiento en este caso no obstante haber confirmado la extemporaneidad del recurso de protección jurisdiccional de derechos fundamentales interpuesto por la empresa.

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, de 30 de Septiembre de 2010. (*Cendoj)

FUNDAMENTOS DE DERECHO Y NORMATIVA

El artículo 18.2 de la Constitución dispone que “el domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de fragrante delito”.

Esta manifestación no se concibe como un derecho absoluto, sino que viene configurada con atención a otros derechos.

Esto significa que, fuera de los casos de delito fragrante o de existencia de resolución judicial que lo autorice, sólo el consentimiento del titular puede hacer legítima la entrada o registro de un domicilio.

Así delimitado el ámbito y alcance del artículo 18 de la Constitución, citado, la Ley General Tributaria atribuye a la Inspección la facultad de investigar y comprobar todos los elementos con trascendencia tributaria del sujeto pasivo, considerando a los funcionarios que realizan esta labor como agentes de la autoridad. Se le atribuye a la Inspección de los Tributos la facultad de entrar en las fincas, locales de negocio y demás establecimientos o lugares en que se desarrollen actividades o explotaciones sometidas a gravamen. Cuando el dueño de la finca o edificio o la persona bajo cuya responsabilidad se hallare se opusiera a la entrada de los inspectores, no se podrá efectuar tal entrada sin la previa autorización de la autoridad administrativa correspondiente. Todos los libros y la documentación del sujeto pasivo, incluidos los programas informáticos y archivos en soporte magnético que tengan relación con el hecho imponible deberán ser examinados por los inspectores en la sede de la empresa. Estos preceptos nunca han sido declarado inconstitucionales.

(*)Fuente de información: Centro de Documentación Judicial.

Así lo afirma la Dirección General de Tributos (DGT) en respuesta a nuestra consulta reciente. La citada consulta se efectuó en el caso de un farmacéutico cotitular de una oficina de farmacia, ante la transmisión por jubilación de su parte en la comunidad de bienes, en la que se había aportado una farmacia. La DGT considera que quien está obligada a tributar, es la propia comunidad de bienes y no los farmacéuticos.

Así según la consulta, el farmacéutico, cuestiona la tributación, y desarrolla junto otra persona física la actividad de farmacia. Por jubilación va a transmitir su participación en la comunidad de bienes.

La transmisión de la propiedad de una cuota de participación en una comunidad de bienes por un Farmacéutico, dado que el sujeto pasivo es la propia comunidad de bienes, constituirá una operación sujeta a la modalidad Transmisiones Patrimoniales Onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

Respecto a la fundamentación de la consulta establece que de acuerdo con el artículo 4, apartado uno, de la Ley 37/1992 de 28 de Diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, “estarán sujetas al Impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del Impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso si se efectúan a favor de los propios socios, asociados, miembros o partícipes de las entidades que las realicen”.

En este sentido, el artículo 5, apartado uno, letra a) de la Ley 37/1992, establece que se reputarán empresarios o profesionales las personas o entidades que desarrollen actividades empresariales o profesionales, definidas en el apartado 2 del mismo artículo como aquéllas que impliquen la ordenación por cuenta propia de factores de producción materiales y humanos o de uno de ellos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.

Por su parte, según el artículo 84, apartado 3, de la Ley del Impuesto “tienen la consideración de sujetos pasivos las herencias yacentes, comunidades de bienes y demás entidades que, careciendo de personalidad jurídica, constituyan una unidad económica o un patrimonio separado susceptible de imposición, cuando realicen operaciones sujetas al impuesto”.

Por consiguiente,

a)    la transmisión de la participación indivisa por uno de los comuneros no constituirá una operación sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido, al no realizarse por quien tiene la condición de empresario o profesional.

b)    Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 7.1.A) del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de Septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, establece que están sujetas a ese impuesto las transmisiones onerosas por actos inter vivos de toda clase de bienes y derechos que integren el patrimonio de las personas físicas o jurídicas.

Desde Gabinete López-Santiago aconsejamos el estudio fiscal pormenorizado del expediente de traspaso de Oficina de Farmacia. Si Vd. ha aportado la Oficina de Farmacia a la Comunidad de Bienes o a la Sociedad Civil Particular (SCP) y pretende transmitir su participación a un tercero, deberá tributar por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas (ITP), de aplicación en la Comunidad Autónoma, donde esté domiciliada la sociedad civil.]]> Thu, 09 Dec 2010 +0100 Una nueva redacción del Impuesto de Sociedades permite que partir del ejercicio 2009, el titular de farmacia disfrute del beneficio fiscal relativo a la libertad de amortización. Este beneficio se mantendrá, por el momento, hasta el año 2015.

Para la aplicación de este beneficio fiscal son necesarios una serie de requisitos, que afectan al tratamiento fiscal de las nuevas adquisiciones de inmovilizado material, se exige el mantenimiento de la plantilla media de la empresa durante 24 meses siguientes en relación a los 12 meses anteriores.

Sin embargo, las inversiones realizadas desde el 1 de enero de 2011 y hasta 2015 podrán amortizarse libremente sin necesidad de cumplir este requisito de mantenimiento de empleo.

La libertad de amortización está recogida en la Ley 4/2008  y en el Real Decreto Ley 6/2010. Para profundizar sobre la interpretación que lleva a cabo la Dirección General de Tributos, se puede acceder a la Consulta Vinculante V1450-10 de 24 de junio de 2010. El Real Decreto Ley 13/2010 ha mejorado el régimen de libertad de amortización.

SÍNTESIS

Consulta Vinculante V1450-10*

Fecha: 24 de Junio de 2010

Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas

Ley 35/2006 Arts. 27, 28-1 y 68-2

RD Legislativo 4/2004 de 5 de Marzo. Disposición Adicional 11ª

Real Decreto Ley 6/2010 de 9 de Abril, entrada en vigor el 14 de Abril de 2010. Real Decreto Ley 13/2010. Ampliación de la libertad de amortización con mantenimiento de empleo a los años 2011 y 2012 y hasta el 2015 sin el requisito de mantenimiento de empleo.

La consultante realiza una actividad económica, explotación de una farmacia, determinando su rendimiento en la modalidad de estimación directa simplificada.

En el ejercicio 2009 ha adquirido un local en el que va a desarrollar su actividad, local que ha sido puesto a su disposición en dicho ejercicio, según consta en escritura de compraventa de fecha 21/04/2009.

Adicionalmente expone que con anterioridad al otorgamiento de la escritura y entrega del local, suscribió con fecha 15/01/2007 un contrato privado de compraventa de vivienda, garaje y trastero en construcción y posteriormente con fecha 13/05/2008 celebró otro contrato novando el anterior y modificando la estructura original del inmueble objeto de compraventa y cuyo destino inicial era el de uso como vivienda, a los efectos de que el inmueble objeto de compraventa pudiera destinarse a la explotación de una farmacia. 

De la documentación aportada se puede apreciar la existencia de pagos a cuenta del precio del inmueble, desde el 15/01/2007 hasta el 20/05/2008, aplazándose el pago restante al momento de otorgamiento de la escritura y entrega del inmueble que finalmente se realizó el 21/04/2009.

En la farmacia tiene contratada a una persona a media jornada que estuvo de baja por enfermedad durante un período de dos semanas.

En relación con el local adquirido, posibilidad y forma de aplicar el régimen de libertad de amortización previsto en la disposición adicional undécima del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, en su redacción dada por la Ley 4/2008 de 23 de diciembre. 

FUNDAMENTOS DE DERECHO Y NORMATIVA

Se concluye que, el citado beneficio fiscal puede resultar aplicable al consultante siempre que cumpla con todos y cada uno de los requisitos señalados en la citada disposición adicional undécima.

En primer lugar, el inmueble debe tener la naturaleza y calificación de inmovilizado material nuevo, como ocurre en el supuesto y por tanto, apto para el disfrute del beneficio fiscal de la libertad de amortización.

En segundo lugar, la disposición exige que la inversión vaya acompañada de un mantenimiento de la plantilla media de la empresa, mantenimiento cuyo cómputo se refiere a los 24 meses siguientes a la fecha de inicio del período impositivo en que los bienes adquiridos entren en funcionamiento, en relación a la plantilla media de los doce meses anteriores, por lo que ese el cálculo debe referirse a ese período único de 24 meses. A estos efectos, para el cálculo del promedio de plantilla es indiferente la modalidad del contrato que regule la relación laboral del trabajador con la empresa.

En consecuencia, se tendrán en cuenta tanto los trabajadores que formen parte de la plantilla fija de la empresa como los contratados con carácter temporal o de otro tipo, siempre que se trate de personas empleadas en los términos previstos por la legislación laboral, de igual forma que se establece en el artículo 109 del Texto Refundido  de la Ley del Impuesto de Sociedades sobre la aplicación de la libertad de amortización con creación de empleo en las empresas de reducida dimensión, por lo que los empleados con baja temporal por maternidad, enfermedad o situaciones similares se computarán a efectos de determinar la plantilla media en cuanto tengan la consideración de empleados a efectos de la legislación laboral. 

En tercer lugar, en cuanto a la cuantía que puede beneficiarse de la libertad de amortización, debe tenerse en cuenta que la consultante contrató la compra del inmueble, en el que posteriormente desarrollaría su actividad, el 15/01/2007, si bien en dicho momento y de acuerdo con el contrato suscrito el inmueble se iba inicialmente a destinar a uso como vivienda y posteriormente en virtud de la novación contractual efectuada el 13/05/2008, se modificó el destino del mismo de uso como vivienda a uso como local afecto al ejercicio de una actividad económica. Finalmente el inmueble fue entregado el 21/04/2009. 

Como se puede apreciar, el inicio de la inversión se produjo con la firma del primer contrato de compraventa, aunque se variase posteriormente su objeto, por lo que el período que media entre el momento en el que se efectúa el encargo del proyecto y la entrega definitiva del inmueble objeto de inversión fue superior a dos años, la libertad de amortización sólo podrá aplicarse a la inversión en curso realizada en el ejercicio 2009.

El Real Decreto Ley 13/2010 ha mejorado el régimen de libertad de amortización y en los ejercicios iniciados a partir de 1 de enero de 2011, no es necesario el requisito de mantenimiento de empleo.

Con la norma mencionada, sin embargo, la norma no prevé un efecto retroactivo de esta mejora del régimen, lo que implica que quienes la han aplicado durante 2009 y 2010 no se podrán beneficiar de la mejora del régimen y deberán cumplir con el requisito del mantenimiento de la plantilla.

No obstante, en el caso de inversiones en activos adquiridos a partir de 3 de diciembre de 2010, caso de no cumplirse con el requisito de mantenimiento de empleo, no se podrá aplicar la libertad de amortización en dicho ejercicio, pero podrá aplicarse para dicho activo en los ejercicios iniciados a partir de 1 de enero de 2011, sin necesidad de mantener empleo.

Por último, debe señalarse que dicha libertad de amortización sólo puede aplicarse desde el momento en el que el activo entre en funcionamiento.

(*)Fuente de información: Dirección General de Tributos.

Verificación de la disociación de datos de carácter personal conforme a la LO 15/1999 de 13 de Diciembre, y cumplimiento del Reglamento 3/2010 sobre reutilización de sentencias, salvo error u omisión involuntarios. ]]> Fri, 15 Feb 2008 +0100 La reforma de la legislación mercantil, aplicable a partir del 1 de enero de 2008, mantiene, por el momento, la amortización del fondo de comercio de las farmacias. Esta reforma modificó el Plan General Contable, aplicable desde la misma fecha, que consideraba no amortizable el fondo de comercio.

La disposición adicional octava de la Ley 16/2007 de 4 de julio, de reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su armonización internacional con base en la normativa de la Unión Europea, mantuvo el beneficio fiscal de la amortización del fondo de comercio con el límite anual máximo de la veinteava parte de su importe.

Todo ello ha abierto un gran debate sobre los intangibles en la farmacia.

El Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo han considerado que la farmacia no es una concesión administrativa. Si fuera así, su valor de contabilización estaría constituido por el importe total de los gastos incurridos en su obtención. Entre otras, lo recogen la sentencia del Tribunal Constitucional de 5 de Junio de 2003 y el Auto del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso de 12 de Diciembre de 2008.

En el orden fiscal, algunas de las consultas de la Dirección General de Tributos, apuntan que, en la compraventa de una farmacia, la parte del precio que no se corresponda con el valor de los activos adquiridos, tendrá la consideración de fondo de comercio, por cuanto representa un valor inmaterial que implica mayor valor para la empresa. A título de ejemplo, una consulta de diciembre de 2003.

Por el momento, según la Dirección General de Tributos, el ejercicio de la propia actividad económica de la empresa convierte al fondo de comercio en un activo fijo inmaterial que comprende un conjunto de bienes inmateriales, tales como la clientela, el nombre o razón social y otros de naturaleza análoga.

Incluso si en la escritura de compraventa existiese indeterminación específica del valor de adquisición del fondo de comercio, todo se concretaría en la existencia de documentos que probasen el valor de las existencias comerciales y otros activos fijos transmitidos conjuntamente, según argumenta  la propia Dirección General de Tributos. Dicha valoración correspondería a los órganos de gestión e inspección de la Administración Tributaria.

De acuerdo con tales argumentos, deberíamos plantearnos considerar también la licencia administrativa como activo intangible, independientemente del fondo de comercio.

FONDO DE COMERCIO-LICENCIA ADMINISTRATIVA-CONCESIÓN ADMINISTRATIVA. TRATAMIENTO DEL INMOVILIZADO INTANGIBLE 

Reconocimiento

Para reconocer inicialmente un inmovilizado de naturaleza intangible, es necesario que cumpla el criterio de identificabilidad, el cual implica que el inmovilizado cumpla alguno de los dos requisitos siguientes: 

1. Sea separable. Esto es, susceptible de ser separado de la empresa (venta, cesión, arrendamiento, entregado para su explotación o intercambio).
2. Surja de derechos legales o contractuales. Con independencia de que tales derechos sean transferibles o separables de la empresa o de otros derechos u obligaciones.

Valoración posterior

La empresa determinará si un inmovilizado intangible tiene una vida útil definida o indefinida. El elemento tendrá una vida útil indefinida cuando no exista un límite estimado de tiempo para que el activo genere entradas de flujos netos de efectivo. Un elemento de inmovilizado intangible con una vida útil indefinida no se amortizará.

La vida útil de un inmovilizado intangible que no esté siendo amortizado se revisará cada ejercicio para determinar si continua manteniendo una vida útil indefinida. En caso contrario, se cambiará la vida útil de indefinida a definida, procediéndose según lo dispuesto en la norma relativa a cambios en criterios contables, errores y estimaciones contables. 

Normas particulares sobre el inmovilizado intangible

Fondo de comercio. Sólo figurará en el activo, cuando su valor se ponga de manifiesto en virtud de una adquisición onerosa, en el contexto de una combinación de negocios. Su importe se determinará de acuerdo con lo indicado en la norma relativa a combinaciones de negocios y deberá asignarse desde la fecha de adquisición entre cada una de las unidades generadoras de efectivo o grupos de unidades generadoras de efectivo de la empresa, sobre los que se espere que recaigan los beneficios de las sinergias de la combinación de negocios. El fondo de comercio no se amortizará. En su lugar, las unidades generadoras de efectivo o grupos de unidades generadoras de efectivo, se someterán a la comprobación del deterioro del valor, Las correcciones valorativas por deterioro reconocidas en el fondo de comercio no serán objeto de reversión en los ejercicios posteriores.

Otros inmovilizados intangibles. Además de los elementos intangibles anteriormente mencionados, existen otros que serán reconocidos como tales en el balance, siempre que cumplan los criterios contenidos en el Marco Conceptual de la Contabilidad y los requisitos especificados en estas normas de registro y valoración. Entre tales elementos se pueden mencionar los siguientes: concesiones administrativas, derechos comerciales, propiedad intelectual o licencias.

REFORMA CONTABLE DE LA AMORTIZACIÓN DEL FONDO DE COMERCIO 

En el Nuevo Plan General Contable –Real Decreto 1514/2007 de 16 de Noviembre se establece que no se considerarán gastos deducibles aquellos que no se hayan imputado a la cuenta de pérdidas y ganancias o a una cuenta de reservas, cuando así lo establezca una ley.

Entonces, es lógico pensar que la amortización del fondo de comercio no será deducible porque no se admite la amortización contable del mismo.

¿Por qué amortizamos entonces el Fondo de Comercio?

La Ley de Reforma de la Legislación Mercantil en Materia Contable 16/2007 de 4 de julio en su disposición adicional octava: estableció que la deducción de la amortización del fondo de comercio no está condicionada a su imputación contable en la cuenta de pérdidas y ganancias y será deducible con el límite anual máximo de la veinteava parte de su importe, siempre y cuando cumpla los siguientes requisitos:

· Que se haya puesto de manifiesto en virtud de una adquisición a título oneroso

· Que la entidad adquirente y transmitente no formen parte de un grupo de sociedades según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio-consolidadas-

· Que se haya dotado una reserva indisponible, al menos, por el importe fiscalmente deducible, en los términos establecidos en la legislación mercantil. –sólo para mercantiles, s.l., s.a.-

Entonces deberíamos plantearnos que si desaparece la amortización del Fondo de Comercio –con la amenaza sufrida en el año 2007….¿podremos hallar otros activos intangibles para darlos de alta en el balance de situación?¿qué seguimiento se está haciendo de estos activos intangibles en la escritura pública de adquisición? y ¿qué seguimiento está realizando la asesoría fiscal y contable que gestiona la farmacia?

TRATAMIENTO DE LA CONCESIÓN ADMINISTRATIVA

Está claro que es amortizable y su tratamiento es el siguiente:

La concesión administrativa consiste en la transferencia que hace una entidad de derecho público a un particular de la gestión de un servicio público o el disfrute exclusivo de un dominio público.

La característica determinante de este inmovilizado es que la transferencia la hace una entidad derecho público, en general una Administración Pública.

El valor de contabilización está constituido por el importe total de los gastos incurridos en su obtención.

Caso de perderse los derechos de la concesión por incumplimiento de las condiciones, debe imputarse el valor neto contable a los resultados del período, mediante cargo a la cuenta 670 y abono y cargo a las cuentas 211 y 2811, respectivamente.

Puede ocurrir que la concesión administrativa implique la afectación de activos del inmovilizado material que deban revertir a la entidad concesionaria al finalizar el plazo de concesión. En tal caso hay que constituir un fondo de reversión que se contabiliza en la cuenta 144

Si el periodo de concesión es igual al periodo de amortización los activos estarán totalmente amortizados por lo tanto no habría que constituir un fondo de reversión

Si el período de amortización es inferior al periodo de concesión, el bien ya estará totalmente amortizado cuando finalice la concesión, por lo tanto no habrá que constituir el fondo de reversión

Si el periodo de amortización es superior al periodo de concesión, se dotará un fondo de reversión por la parte no amortizada.

La cuestión a plantear es que la “concesión” de la apertura de una oficina de farmacia no es una “concesión administrativa”. 

Ello está avalado entre otra jurisprudencia por la famosa sentencia del Tribunal Constitucional 109/2003 de 5 de Junio de 2003.

Si fuera concesión administrativa tendría una duración definida y por tanto, como hemos podido comprobar se amortizaría en función de su duración.

En este sentido, hasta el momento la amortización de los intangibles en la Oficina de Farmacia, tal y como ocurre a otros efectos, no es muy rigurosa.

No se está trabajando el nombre comercial y la marca –aunque se debería….

Tampoco existen con la nueva Ley de Arrendamientos Urbanos, derechos de traspaso a amortizar –que afectarían simplemente a las Oficinas de Farmacia cuya disponibilidad jurídica del local procede a través de arrendamiento.

Y por último, refrendado este parecer por la consulta de 17 de Diciembre de 2003- de la DGT, nº 2355-03*, a la cuestión “Si la valoración atribuida al 90% de la titularidad de la Oficina de Farmacia tiene la consideración de concesión administrativa y por tanto, gasto deducible en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas con el límite de la 10 parte de su importe (…)”

La Dirección General de Tributos trae todo el activo inmaterial a colación del FONDO DE COMERCIO y expresa la contestación en los siguientes términos:

“En la medida en que la operación realizada en el año 2002 se adquirieron noventa cienavas partes indivisas de la totalidad del negocio de la actividad de farmacia, la parte del precio que no corresponda con el valor de los activos adquiridos, tendrá la consideración de fondo de comercio, por cuanto representa un valor inmaterial que implica mayor valor para la empresa”.

Sigue la consulta y se dice, “conviene señalar a este respecto que el FONDO DE COMERCIO es un activo fijo inmaterial, pues su razón de ser es el ejercicio de la propia actividad económica ya que se trata de un conjunto de bienes inmateriales, tales como la clientela, el nombre o razón social y otros de naturaleza análoga. (…)” 

Además continúa más adelante “ Por lo que respecta al importe a amortizar, si existiese indeterminación específica del valor de adquisición del FONDO DE COMERCIO en la escritura de compraventa, todo se concreta a la existencia de medios documentales que prueben:

• el valor de las existencias comerciales
• y otros activos fijos transmitidos conjuntamente

y cuya valoración corresponderá a los órganos de gestión e inspección de la Administración Tributaria.” 

En consecuencia, queda mucho camino a recorrer en el ACTIVO del Balance de Situación de una Oficina de Farmacia –si queremos beneficiarnos de las amortizaciones- en previsión de que haya otra vez modificaciones sobre la regulación del FONDO DE COMERCIO –un totum revolutum.

En especial a trabajar: el desglose de otros activos intangibles como:

*la licencia administrativa (que no concesión administrativa y si tiene duración definida que permita amortizarla)

*la marca y el nombre comercial

*las aplicaciones informáticas (entre las que se encuentran unos programas de ordenador cada vez más caros y las páginas web de la Oficina de Farmacia en auge).]]> Sun, 14 Nov 2010 +0100

Una Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2010 avaló la del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que denegó la autorización de traslado voluntario de una farmacia de núcleo en Mataró.

Dicha sentencia transcribió la doctrina sentada en otra del Alto Tribunal de 2 de Julio de 2004, Sala de lo Contencioso, sobre condiciones de traslado de oficina de farmacia, relativa a una farmacia de León. Además se aludió al Derecho Comunitario. El Tribunal entendió que no se vulneraba la libertad de establecimiento.

A la luz de todos los hechos, se consideró improcedente autorizar el traslado conforme a la Ley de Ordenación Farmacéutica catalana. El traslado se había producido fuera del núcleo, sin que la farmacia se hubiera visto afectada por la apertura o traslado en el mismo núcleo de otras oficinas farmacéuticas.

Si hubiera procedido el traslado debería haberse producido dentro del mismo núcleo en el que fue autorizada y guardar una distancia de 500 metros con las demás oficinas de farmacia.

Según la Sala, la farmacia de núcleo de Mataró fue autorizada a fin de atender la prestación farmacéutica de un núcleo de población de más de 2.000 habitantes. La farmacéutica interesaba el traslado del establecimiento a un local sito fuera del área de delimitación del núcleo y ello sin que su farmacia hubiera sido afectada por la instalación ni traslado de otras oficinas de farmacia dentro del referido núcleo.

El traslado –a juicio de la sentencia- implicaría un desabastecimiento del núcleo de población para cuya prestación farmacéutica se concedió en su día la licencia.

Dada la especial peculiaridad de este tipo de farmacias, que se autorizaban para atender a un nucleo, resulta muy conveniente a la hora de su traspaso conocer la base jurídica al amparo de la cual se abrió la farmacia.

SÍNTESIS

Denegación de la autorización de traslado voluntario –área básica de salud de Mataró, desde el local de origen al local de destino, correspondiente a un centro comercial de Mataró.

Se transcribe la doctrina sentada por el Tribunal Supremo ya en su Sentencia de 2 de Julio de 2004, Sala de lo Contencioso, sobre condiciones de traslado de Oficina de Farmacia. Tratamiento de la farmacia “de núcleo”. Análisis del derecho comunitario-libertad de establecimiento.

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, de 15 de octubre de 2010. (Fuente de información: Tribunal Constitucional).

FUNDAMENTOS DE DERECHO Y NORMATIVA

La apertura de la farmacia de autos fue autorizada en el año 1974 al amparo del artículo 5.1.b) del Decreto de 31 de Mayo de 1957, por el que se dictan normas para el establecimiento de nuevas farmacias, como farmacia de núcleo.

En Noviembre de 1995, la Farmacéutica Titular solicitó al Colegio Oficial de Farmacéuticos de Barcelona que le autorizase el traslado de su Oficina de Farmacia a un local de nueva construcción ubicado en el destino de referencia en la sentencia, dentro de la misma demarcación farmacéutica. Este local fue adquirido mediante compraventa formalizada en escritura pública otorgada ante Notario en 1994.

El expediente de traslado quedo paralizado desde Enero de 1996 hasta mediados del mes de Junio de 2004, ante la existencia de solicitudes anteriores.

En Septiembre de 2004, la Farmacéutica Titular vendió a otra compañera la Oficina de Farmacia sita en Mataró, incluyendo sus instalaciones, sustancias y existencias. En el pacto sexto se convino la subrogación de la Farmacéutica adquirente en el derecho de traslado del establecimiento farmacéutico, el cual fue solicitado en su día por la vendedora.

En Diciembre de 2004, la nueva Titular Farmacéutica comunicó al Colegio de Farmacéuticos su intención de continuar con la tramitación del expediente de traslado de la Oficina de Farmacia que había adquirido, si bien señalando un nuevo inmueble, situado en un local de un centro comercial Mataró , con acceso desde la calle y con una superficie útil de 168,14 metros cuadrados.

El local designado cumple distancias mínimas con las farmacias colindantes el centro de atención primaria y el hospital de Mataró.

Se transcribe la doctrina sentada por el Tribunal Supremo ya en su Sentencia de 2 de Julio de 2004, sobre condiciones de traslado de Oficina de Farmacia, que viene de un traslado en León autorizado por el Colegio de Farmacéuticos de la misma provincia, en Marzo de 1995.

Falla la sentencia que no ha lugar al recurso de casación y declaran firme la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17 de Mayo de 2001, que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Farmacéutico contra la Resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos del 1996 por la que se revoca la Resolución del Colegio de Farmacéuticos de León del 1995 que le autorizaba al traslado de su Oficina de Farmacia.

Se alude a la inaplicación del artículo 2.3 del Código Civil en relación con su Disposición Transitoria 4ª y el artículo 9.3 de la Constitución, que consagran la irretroactividad de las disposiciones restrictivas de los derechos individuales, entre las que están las que limitan la libertad de empresa (artículo 38 de la Constitución).

Se pone de manifiesto que la licencia de apertura de su Oficina de Farmacia es de 23 de Marzo de 1966 y sostiene que es aplicable el Decreto de 31 de Mayo de 1957, que exigía una distancia mínima de 175 metros entre las farmacias, al estar la ciudad de León comprendida entre los 50.000 y los 100.000 habitantes. Se sostiene, en suma, que no cabe la aplicación retroactiva del Decreto 909/1978, de 14 de Abril, que exige una distancia de 250 metros con otra Oficina de Farmacia ya instalada. Cuyo motivo –según la Sala-debe ser desestimado.

De acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional, que arranca de la Sentencia 6/1983 de 4 de Febrero y que se recoge en la jurisprudencia de la Sala del Tribunal Supremo (Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de Junio de 1994, 22 de Junio de 1994, 5 de Febrero de 1996 y 15 de Abril de 1997) ha de distinguirse entre:

1.-Una retroactividad de grado máximo –cuando se aplica la nueva norma a la relación o situación básica creada bajo el imperio de la norma antigua y a todos sus efectos consumados o no-

2.-Una retroactividad de grado medio –cuando la nueva norma se aplica a los efectos nacidos con anterioridad pero aún no consumados o agotados-

3.-Una retroactividad de grado mínimo –cuando la nueva norma sólo tiene efectos para el futuro aunque la relación o situación básica haya surgido conforme a la anterior-.

Esta retroactividad de carácter mínimo es excluida por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo de la retroactividad en sentido propio, ya que la norma afecta a situaciones o relaciones jurídicas actuales no concluidas (Sentencias del Tribunal Constitucional 42/1986, 99/1987, 227/1988, 210/1990 y 182/1997 entre otras y Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de Marzo de 1995, 15 de Abril de 1997 y 17 de Mayo de 1999, entre otras muchas.

El acuerdo de traslado voluntario de Oficina de Farmacia es un acto de autorización reglado.

Esto significa que el Farmacéutico que solicita dicho traslado tiene derecho a obtenerlo siempre que reúna las condiciones o requisitos establecidos por la norma y que la Administración no puede denegar su petición más que en el caso de que no se cumplan los presupuestos o exigencias establecidos por aquélla –Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Febrero de 1994-.

A estos efectos el artículo 7 del Real Decreto 909/1978 de 14 de Abril, contempla 3 supuestos de solicitudes de traslado de Oficina de Farmacia:

-el voluntario, en régimen normal u ordinario –el ejercicio del derecho se sujeta a la observancia de las exigencias de localización de la Oficina que el mismo precepto establece: requisitos relativos al local (acceso, superficie y distribución) y a la distancia respecto de otras Oficinas de Farmacia.

-el forzoso

-el especial

Las condiciones del traslado que requiere en el caso del traslado voluntario una autorización administrativa fundada en la previa manifestación de voluntad del interesado y en la comprobación de las circunstancias concurrentes en el momento de la solicitud, pueden variar no sólo como consecuencia de la alteración de las circunstancias físicas y jurídicas que deben tenerse en cuenta, sino también como resultado de la modificación del criterio normativo sobre los requisitos y condiciones a que el interés público aconseja someter en cada época los referidos traslados.

En consonancia con ello, la Sala viene manteniendo que hay que realizar la medición de distancias y examen de las condiciones ateniéndose a:

• la situación del momento en que se solicita el traslado

Sentencia de 21 de Mayo de 1998

• o incluso del momento en que se acuerda éste cuando se dilata la tramitación del expediente

Sentencia de 30 de Abril de 1996

De no aceptarse así, resultaría imposible modificar de manera eficaz la regulación de los traslados de las Oficinas de Farmacia si la nueva regulación sólo pudiera aplicarse a las abiertas a partir de su entrada en vigor.

No se ostenta por tanto, en el procedimiento un derecho adquirido integrado en su patrimonio en orden a la regulación de las distancias y de las demás condiciones que debían regir el traslado, sino que, a lo sumo, se trataba de una mera expectativa condicionada a que no se produjera un cambio de circunstancias o una modificación normativa.

En efecto, la nueva norma sólo tiene efectos para el futuro. No opera sobre los efectos de las autorizaciones de Oficinas de Farmacia ya concedidas.

2.-En los Fundamentos impugnados se plasma la Resolución de la Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Barcelona confirmada en alzada por la Conselleria de Salut que considera que no concurre ninguno de los 2 supuestos en los que la Disposición Transitoria Primera de la Ley 31/1991 de 13 de diciembre permite el traslado de una Oficina de Farmacia de núcleo:

“Las Oficinas de farmacia autorizadas al amparo de los artículos 3.1.b) del Real Decreto 909/1978 de 14 de Abril y 5.1.b) del Decreto de 31 de Mayo de 1957, no pueden ser objeto de traslado, salvo en los casos que se vean afectadas por el traslado de otra oficina de farmacia o por la instalación de una nueva, salvo que el traslado se produzca dentro del mismo núcleo en el que fue autorizada y guarde una distancia de 500 metros de las demás oficinas de farmacia.” 

La Oficina de Farmacia de autos fue autorizada a fin de atender la prestación farmacéutica de un núcleo de población de más de 2000 habitantes en virtud del artículo 5.1.b) del Decreto de 31 de Mayo de 1957. La Titular interesó el traslado del establecimiento a un local sito fuera del área de delimitación del núcleo y ello sin que su farmacia hubiera sido afectada por la instalación ni traslado de otras Oficinas de Farmacia dentro del referido núcleo.

Las Oficinas de Farmacia a las que se refirió se ubicaban fuera del núcleo o área para el que estaba autorizado el establecimiento. El traslado implicaría un desabastecimiento del núcleo de población para cuya prestación farmacéutica se concedió en su día la licencia de apertura de una nueva farmacia sujeta a un régimen especial.

La Farmacéutica Titular adquirió mediante compraventa en Septiembre de 2004, una Oficina de Farmacia “de núcleo”, autorizada por la vía excepcional del artículo 5.1.b) del Decreto de 31 de Mayo de 1957 y resulta que la Disposición Transitoria Primera de la Ley 31/1991 prevé un régimen especial de traslado de las Oficinas de Farmacia “de núcleo” exigiendo la concurrencia de una de estas 2 condiciones fijadas alternativamente; a fin de que la autorización de cambio de emplazamiento pueda ser concedida:

1)    Que esta farmacia “de núcleo” se vea afectada posteriormente o por la apertura ex novo o por el traslado, ambos operados en su núcleo o ámbito de la autorización de apertura, de otras oficinas farmacéuticas.

2)    Que el traslado de esta farmacia “de núcleo” se solicite para realizarse dentro del mismo núcleo para el que fue autorizada, siempre que guarde las distancias legalmente fijadas con las restantes oficinas y establecimientos hospitalarios y de atención sanitaria.

El traslado se solicitó en un inmueble que, según razona la Sentencia, está fuera del núcleo para el que la apertura de la Oficina de Farmacia fue permitida en el año 1974.

Ninguna de las 3 Oficinas de Farmacia invocadas conforme a aperturas y/o traslados efectuados se emplazaban dentro del núcleo de población que constituía el ámbito espacial de su autorización de apertura otorgada excepcionalmente en su día, sino que se hallaban en calles próximas a los límites de este núcleo.

No se puede tampoco atender a una hipotética “ruptura del núcleo” a causa de la inauguración de nuevos centros de atención primaria o por el desarrollo urbanístico de la zona, que permitan autorizar el traslado fuera del mismo ante la no producción del desabastecimiento farmacéutico, ya que la Ley 31/1991 señala sólo 2 supuestos para que se permita el traslado de estas oficinas abiertas por una serie de circunstancias y finalidades especiales, ninguna de las cuales concurren en el presente supuesto.

Por ello, se consideró a la luz de lo que antecede, que el traslado se produjo fuera del núcleo y sin que la farmacia se hubiera visto afectada por la apertura o traslado en el núcleo de otras oficinas farmacéuticas, consideraba improcedente autorizar el traslado litigioso en aplicación de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 31/1991 de 13 de Diciembre.

3.-Especial mención del DERECHO COMUNITARIO:

1.-Se esgrime en la Sentencia el no pronunciamiento sobre la infracción de la libertad de establecimiento consagrada en el artículo 43 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea.

2.-Se aduce a la vulneración del derecho comunitario en razón del Dictamen motivado emitido por la Comisión de las Comunidades Europeas de 28 de Junio de 2006.

3.-Se alega la infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa al traslado de farmacias de núcleo en los supuestos de afectación derivada del previo traslado o apertura de una nueva farmacia.

Argumenta la Sala, según lo manifestado ya en la Sentencia de 9 de Febrero de 2009, que el hecho de que la Comisión Europea hubiera iniciado en su momento un procedimiento de infracción contra España, ninguna proyección tiene sobre el presente conflicto en que el recurrente es un ciudadano español.

El Abogado General BOT en sus conclusiones de 16 de Diciembre de 2008, recuerda que el legislador comunitario ha señalado a modo de ejemplo que la distribución geográfica de las farmacias y el monopolio de la dispensación de medicamentos deben seguir siendo competencias de los Estados miembros.

Recordatorio de jurisprudencia comunitaria:

a)    No consta que la Comisión de las Comunidades Europeas hubiere suscitado ante el Tribunal de Justicia un recurso por incumplimiento de Estado, como si inició respecto de la República Italiana.

b)    Si bien fue admitida a trámite la cuestión prejudicial respecto a la libertad de establecimiento en la legislación alemana –que contempla que solo los Farmacéuticos pueden poseer y explotar una farmacia- el Abogado General en sus conclusiones realiza unas afirmaciones en la línea de las antes vertidas.

c)    En asuntos que tenían por objeto sendas cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias fueron declarados manifiestamente inadmisibles al no aportar el órgano jurisdiccional remitente información suficientemente detallada sobre el marco jurídico nacional.

d)    El Abogado General en la conclusiones de los asuntos acumulados afirma que el “Derecho comunitario no supone merma alguna de la competencia de los Estados Miembros para ordenar sus sistemas sanitario y  de seguridad social”

e)    Para acabar, la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de 1 de Junio de 2010 sobre sendas peticiones de decisión prejudicial planteadas por el TSJ de Asturias sobre si la libertad de establecimiento, se opone al contenido de determinados preceptos de las normas reguladoras de la apertura de Oficinas de Farmacia en el Principado de Asturias.

1. En sus fundamentos se analiza la distribución territorial a escala regional y la posibilidad de establecer distintos criterios atendiendo al módulo poblacional así como el aserto acerca de la desigualdad de trato por ausencia de conocimiento de los programas de salud previstos por la administración regional.
2. Destacar que considera que:

                   i.     “un Estado miembro puede adoptar una normativa que establezca que solo se puede crear una farmacia en relación con un determinado número de habitantes”

                   ii.     sin que ello contravenga la libertad de establecimiento al considerarse “adecuado distribuir las farmacias de manera equilibrada en el territorio nacional”.

Concluye ambos motivos la Sentencia, en el sentido de que ninguna duda ofrece que no obsta a libertad de establecimiento la adopción de normativa nacional y autonómica, en su caso, que limite la apertura de una Oficina de Farmacia atendiendo al número de habitantes. Y, obviamente, vinculado a la apertura inicial de un establecimiento de farmacia se encuentra la eventual autorización para su traslado.

En nuestro ordenamiento coexisten las Oficinas de Farmacia ordinarias con las llamadas “de núcleo” abiertas al amparo de lo establecido en el artículo 3.1.b) del RD 909/1978 de 14 de Abril.

Por ello, no resulta sorprendente que la Ley autonómica 31/1991 de 13 de Diciembre, de Ordenación Farmacéutica de Cataluña, establezca un cauce específico para el traslado de las Oficinas de Farmacia abiertas al amparo de aquella norma reglamentaria, cuya interpretación por la Sala de instancia combate la recurrente bajo el argumento de una vulneración de derecho comunitario que, en modo alguno, ha acontecido a la vista de la situación expuesta.

Se insiste en que el citado precepto recoge la prohibición de restricciones a la libertad de establecimiento de los nacionales de un estado miembro en el territorio de otro Estado miembro, situación aquí no acontecida.]]> Sun, 24 Aug 2008 +0100 se cumple el principio de libre ejercicio de las profesiones liberales.

En muchos casos, el Tribunal Supremo permite adecuar la población del núcleo a la real existente, partiendo de los datos del padrón municipal. Para ello se utilizan datos fiables, como los de contadores de agua existentes en la localidad y los contratos de suministro de energía eléctrica, entre otros.

El Alto Tribunal suele concluir con que la norma que ordena la apertura de una farmacia (una por cada 2.800 habitantes); y superada esa cifra, por incrementos de 2000 habitantes, queda acreditada suficientemente.

El requisito de población legalmente exigido, de los principios de libertad de empresa, de protección de la salud, del libre ejercicio de las profesiones liberales, de la flexibilidad y pro-apertura tan reiteradamente proclamados por la jurisprudencia.

La Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo ratificó, con fecha 15 de julio de 2008, la sentencia de 27 de Mayo de 2005 del Tribunal Superior de Justicia de Murcia. Esta sentencia estimó la procedencia de la autorización de la apertura de una farmacia en una zona de salud murciana, conforme a la normativa de 1978, bajo estos criterios.

Se entiende que hay aceptar la vigencia del RD 909/78 dada la claridad de los preceptos de remisión expuestos (RDLey 11/96, Ley General de Sanidad de 1986, Ley de Medicamento y Ley 16/1997), en todo lo que no contradiga al nuevo régimen, pero con suficiente amplitud para permitir la apertura de las Oficinas aplicando los criterios que resulten vigentes para completar e integrar la normativa transitoria, a la que prácticamente ciñe su vigencia.

SÍNTESIS

No ha lugar al Recurso de casación interpuesto por la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, contra  la Sentencia de 27 de Mayo de 2005 del Tribunal Superior de Justicia de Murcia que estima la procedencia de la autorización de la apertura de Oficina de Farmacia en una Zona de Salud de una localidad murciana. Aplicación supletoria de los criterios establecidos en el RD 909/78.

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, de 15 de Julio de 2008. (Fuente de información: Centro de Documentación Judicial). 

FUNDAMENTOS DE DERECHO Y NORMATIVA

En la misma línea que la sentencia de 20 de Diciembre de 2000, se ha venido diciendo que el criterio jurisprudencial seguido para el cómputo de los habitantes de núcleo, a que hace referencia el artículo 1.3 del Real Decreto 909/1978 de 14 de Abril, ha dejado de tener virtualidad una vez que esta norma ha quedado derogada expresamente por el Real Decreto Ley  11/96.

Y en segundo lugar, ésta última norma en el último párrafo del apartado tercero de su artículo primero, expresamente dispone que “el cómputo de habitantes de cada zona se efectuará según los datos del Padrón Municipal vigente en la fecha de la solicitud”.

Sin que en este último se distinga ya entre población de hecho y de derecho, toda vez que la única cifra que registra es la de los residentes, habiendo desaparecido ya los conceptos de presentes, ausentes y transeúntes, que modifica, entre otros, los artículos 15 y 16 de la Ley 7/85 de 2 de Abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, al determinar que los datos del Padrón constituyen prueba:

*de la residencia en el municipio

*del domicilio habitual del mismo

Con estos argumentos justifica la Sala de instancia el cambio de criterio, como ya se hizo en la Sentencia de 31 de Enero de 2005, en cuanto a la vigencia del RD 909/78 que en lo que aquí interesa es solamente la admisión de la población de hecho en el cómputo de habitantes.

Queda acreditado suficientemente a juicio también de la Sala de Instancia que concurre el requisito de población legalmente exigido, a lo que abonarían los principios de libertad de empresa, de protección de la salud, del libre ejercicio de las profesiones liberales y de la flexibilidad y pro-apertura tan reiteradamente proclamados por la jurisprudencia (STS 17 de Julio de 1990).

Y además cuando se da conflictos de intereses que puedan existir entre los Farmacéuticos instalados, por un lado y las necesidades de la salud de los ciudadanos por otro, ha de resolverse en el sentido de proteger y promover la igualdad de los ciudadanos y la libertad de empresa, con lo que, en último término, se cumple el principio de libre ejercicio de las profesiones liberales STS 22-2-88 y 5-3-88 ( STS 8 de Junio de 1999).

Dada la fecha de la petición de la apertura de la Oficina de Farmacia de 26 de Agosto de 1998 –la norma aplicable era la Ley 3/97 de 28 de Mayo de Ordenación Farmacéutica de la Región de Murcia, pero como esa norma no suspendió el trámite de las peticiones de apertura de farmacia hasta que se desarrollara reglamentariamente y en su Disposición Transitoria Primera dispone que hasta que no se produzca el desarrollo reglamentario la norma aplicable es la Ley 16/97 de 25 de Abril y la Orden de 29 de Julio de 1996 de la Consejería  de Sanidad, a ese régimen transitorio se había de estar.

La sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, de 30 de junio de 2009, consideró correcto el criterio de la Sala de instancia- Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en la sentencia de 14 de septiembre de 2007 que inicialmente denegó el registro.

Para el Tribunal no ofreció duda la semejanza entre los términos relativos a los nombres comerciales y que ello producía riesgo de confusión en los consumidores. Tampoco eran suficiente distintos los otros elementos gráficos y denominativos.

Por otra parte, a juicio de la Sala, sus campos de actuación estaban relacionados ya que ambos actúan en el sector farmacéutico: bien sea en el campo de la compraventa de productos, bien sea en el de la distribución, transporte, depósito y almacenamiento. El principio de especialidad no era operativo.

Se aludió en la sentencia, a que la jurisprudencia establece que “no toda semejanza entre marcas es suficiente para que sean incompatibles, sino solamente aquella semejanza que suponga un riesgo de confusión entre los productos de ambas”.

Por ello, desde el Gabinete López-Santiago recomendamos registrar la marca que se desee para la farmacia, lo antes posible, dada la proliferación de nombres comerciales, pero huyendo de denominaciones muy genéricas, “Farmacia de la Plaza”, “Farmacia Europea” o “Farmacia Madrid”, por ejemplo, dificilmente serán aceptadas por el Registro.

SÍNTESIS

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, de 30 de Junio de 2009. (Fuente de información: Centro de Documentación Judicial). 

PROPIEDAD INDUSTRIAL. MARCAS. Ante la proliferación de registro de nombre comerciales de las farmacias, en el caso que se trata, la circunstancia de que en la sentencia se esté haciendo alusión a la jurisprudencia que establece que “no toda semejanza entre marcas es suficiente para que sean incompatibles, sino solamente aquella semejanza que suponga un riesgo de confusión entre los productos de ambas “. 

FUNDAMENTOS DE DERECHO Y NORMATIVA

En la sentencia se considera correcto el criterio de la Sala de instancia que apreció identidad fonética entre los signos comparados, en este caso, los nombres comerciales de dos empresas, y que la identidad de los ámbitos de aplicación eran susceptibles de producir confusión en el mercado.

A diferencia de la identidad, que es apreciable a simple vista, los conceptos de semejanza, similitud o relación son indeterminados y requieren en el juzgador una actividad dirigida a dar claridad al ámbito de incertidumbre del concepto.

Se trata de una operación que ha de ejecutar en cada caso concreto, pues difícilmente encontrará precedentes que se ajusten al que tiene entre sus manos, dada la variadísima gama de términos, imágenes y signos que puede concebir el ingenio humano y de actividades, servicios y productos que existen en el comercio de los hombres.

Se dice también que “en relación con una marca específica es necesario atender a las múltiples y variadas circunstancias que concurren en cada caso concreto, y no cabe la menor duda que frente a las sentencias que se invocan pueden alegarse otras de sentido contrario, no porque sean contradictorias sino porque responden a casos que revisten peculiaridades diferenciables de ellas”.

En el caso de autos, no ofrece duda que la semejanza entre los nombres comerciales es clara y produce riesgo de confusión en los consumidores ya que la última sílaba del signo opuesto no es suficiente para mostrar una diferencia notable, al encontrarse al final de la palabra.

Tampoco tienen suficiente distintividad los otros elementos gráficos y denominativos, pues son eclipsados por el más resonante y visible que se coloca en grafía más grande y superior plano que el resto de la denominación, casi imperceptible.

Por otra parte, sus campos aplicativos están relacionados, ya que ambos actúan en el sector farmacéutico, bien sea en el campo de la compraventa de productos, bien sea en el de la distribución, transporte, depósito y almacenamiento, por lo que el principio de especialidad no es operativo; sin que el hecho de que se encuentren en el ámbito de los productos farmacéuticos pueda tener influencia cuando la similitud es de extrema intensidad como ocurre en el caso.]]> Mon, 14 Sep 2009 +0100

La sentencia del Superior de Justicia de Andalucía desestimatoria de Mayo de 2005 y objeto de casación ante el Supremo, aludió a que la tramitación a seguir en el procedimiento administrativo debía observar los principios de publicidad y transparencia, en virtud de lo dispuesto en el RD 909/1978. 

En cuanto a que a la vista del censo de población y de las farmacias existentes la Farmacéutica tendría derecho a la autorización solicitada, dijo el Superior de Justicia y transcribió el Supremo, que constituía cuestión de fondo sobre la que la Administración no se pronunció y que era ajena a la Resolución impugnada y citada.

Aludió el Alto Tribunal a que el Superior de Justicia no incurría en vicio de incongruencia omisiva al no resolverse en la sentencia la pretensión principal planteada. En su consecuencia, mientras no se ultimara correctamente el procedimiento administrativo preceptivo, no cabía el análisis de la pretensión relativa a la nueva apertura solicitada en el año 1999. 

En la Resolución de Enero de 2000 de la Consejería, se dispuso también la retroacción del expediente de nueva apertura al apreciar un vicio de forma. Causaba indefensión, no solo a la Farmacéutica recurrente, sino a todos los interesados, como eran los que presentaron solicitudes anteriores a la suya. Éstos no habían tenido noticias de que había un Farmacéutico que había solicitado con posterioridad. Ello podía influir en sus expedientes que aún no eran firmes en vía administrativa. Se producía una posible conculcación del derecho a la defensa de sus legítimos intereses. Debía por tanto, retrotraerse el expediente administrativo a fin de que le fuera dado trámite de audiencia a los otros interesados por si quisieran personarse en él y formular alegaciones en defensa de sus derechos.

Consideró el Alto Tribunal en sus fundamentos que, el procedimiento de autorización de una farmacia debe comportar trámite de concurrencia, puesto que se limita normativamente el número posible de Oficinas de Farmacia y puesto que su régimen jurídico va dirigido a garantizar la mejor asistencia farmacéutica a la población.

La Audiencia concluyó que fue la voluntad de los vendedores la que impidió la celebración del contrato de compraventa de la Oficina de Farmacia.

Primero porque la Farmacéutica compradora –aún a pesar de que no se hubiera desglosado el precio de la farmacia y del local- estaba dispuesta a acoger el desglose de cantidades propuesto por los vendedores.  Incluso la compradora hizo ofrecimiento mediante telegrama para escriturar por dichos precios, pero en el acta notarial de Febrero de 2005, los vendedores ni tan siguiera intentaron la celebración del contrato, limitándose a comparecer ante el Notario al objeto de hacer entrega de los talones, dando por resuelto el documento de señal de Noviembre de 2004. 

La hipoteca no fue cancelada registralmente hasta finales de Febrero de 2005 y no constaba que se hubiese comunicado a la compradora  que se había procedido al despido de una empleada. 

La Audiencia fundamentó jurisprudencialmente que el documento de señal firmado en Noviembre de 2004 entre las partes no era un cuasicontrato, y sí un precontrato, en concreto una promesa de compraventa celebrada al amparo del 1451 del Código Civil.

Según nuestra jurisprudencia, la esencia del llamado precontrato es la de constituir un contrato por virtud del cual las partes se obligan a celebrar posteriormente un nuevo contrato (el definitivo) que, de momento, no quieren o no pueden celebrar. Quedar obligado a obligarse.

En el momento de suscribir el documento de Noviembre de 2004, -a criterio del tribunal- debía obtenerse la correspondiente autorización administrativa de la compraventa, debía procederse a extinguir la relación laboral de la empleada y debía cancelarse registralmente la hipoteca relativa al local.

Arguyó la Audiencia, a la vista de los pactos del precontrato, que, además, con independencia de la calificación otorgada al convenio suscrito entre las partes, se establecieron unas arras penitenciales que fueron libremente pactadas, al amparo del 1454 del Código Civil. El tribunal razonó que dicho precepto normativo tiene un carácter excepcional, que exige una interpretación restrictiva, si no aparece una voluntad indubitada de las partes de atribuir a las arras tal carácter de penitenciales, deben ser conceptuadas como confirmatorias. En el presente supuesto concluyó la Audiencia Provincial que se hallaba ante unas arras penitenciales.

Gabinete López-Santiago ha otorgado siempre una relevancia fundamental a la plasmación documental de los tratos preliminares y de los contratos de arras o de compraventa, que recogen los pactos entre las partes. Por un lado, es necesario “señalizar” la operación de compraventa, por razones obvias: la obtención de permisos, eliminación de cargas, acuerdos laborales… pero, por otro lado, es básico que no haya incidencias con la interpretación de dicho documento previo. Debe ser transparente, sencillo e inteligible, es decir, el fiel reflejo de la voluntad de las partes. Técnicamente debe reunir las condiciones jurídicas que le quieran atribuir las partes en la celebración y para ello, recomendamos –sin ningún tipo de excusa- la intervención de un letrado especialista.]]> Sat, 12 Feb 2011 +0100 Como hemos podido observar el Real Decreto 909/1978 de 14 de Abril fue dejándose atrás al hilo de la nueva creación de Leyes de Ordenación Farmacéutica en cada Comunidad Autónoma. A pesar de ello, sigue vigente y es de aplicación a falta de desarrollo de las citadas leyes en Ceuta y Melilla.

En su larga trayectoria ha desprendido de su espíritu, la posibilidad de que el farmacéutico pudiera conseguir una autorización de nueva apertura de farmacia. No en régimen de concesión sino de autorización administrativa. El expediente se generaba por su propia voluntad y con la intención de cumplir los requisitos de población y distancias básicamente.

Posteriormente, con la promulgación de las diferentes Leyes de Ordenación Farmacéutica, observamos que en la mayoría, el expediente de nueva apertura se deja a la discrecionalidad de la Administración. Sólo en Navarra, Ceuta y Melilla, el farmacéutico podría obtener la autorización de una nueva apertura, si lo ha solicitado a instancia de parte y reúne los requisitos administrativos, entre los más importantes, cupo de habitantes y distancias, sin necesidad de abocarse a un concurso de méritos.

En Cataluña se puede instar una solicitud, pero dado que la población no crece, y que existe una gran acumulación de expedientes ya solicitados, las posibilidades de obtención de una farmacia, solicitándola ahora son prácticamente nulas.

De ahí que la intervención de la Administración en la mayoría de las Comunidades, por un lado, consista en detectar la zona en la que se precisa una Oficina de Farmacia.

A veces ayudada por el interés del Colegio de Farmacéuticos de la provincia, del Ayuntamiento o de los mismos farmacéuticos, como en la Comunidad de Galicia. Otras veces, como en Navarra, de oficio, deben detectar que se cumplen las previsiones mínimas según la planificación farmacéutica con la que se entienden cubiertas las necesidades de la población paciente. Así, en Aragón, por ejemplo, se estará a la recopilación de los incrementos poblacionales según los padrones municipales.

Por otro lado, una vez detectada la necesidad de una nueva Oficina de Farmacia en la zona, la Administración competente es la responsable de convocar, conforme al procedimiento administrativo, el concurso de la nueva apertura de farmacia. La citada convocatoria se hará pública en el Diario o Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma y en general, la adjudicación se realizará por baremación de méritos.

En cuanto al procedimiento administrativo lo establece cada Comunidad Autónoma.

Podríamos extendernos sobre los diferentes puntos de vista de cada Comunidad Autónoma a la hora de baremar los méritos del farmacéutico que concursa para obtener la nueva apertura de Oficina de Farmacia. Incluso Bruselas ha calificado que el hecho de premiar el conocimiento de la lengua local o el empadronamiento en la Comunidad Autónoma de la convocatoria, puede contravenir la libre circulación de profesionales en el territorio europeo (según el artículo 43 del Tratado de la Unión Europea). En este sentido, Asturias, Cantabria, Valencia, Baleares y Murcia otorgan mayor puntuación a los farmacéuticos que han ejercido su profesión dentro de la Comunidad Autónoma. Con respecto al idioma, Cataluña, País Vasco, Valencia, Baleares y Galicia priman dentro de sus concursos de valoración de méritos el conocimiento de la lengua local.

Por el momento, como ocurre en otros ámbitos, la divergencia con el actual sistema de nuevas aperturas estatal, ya sea por la influencia europea, ya sea por la variedad en su aplicación autonómica, se dirime en los Tribunales.

Un ejemplo de ello, lo hallamos en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, de 23 de Febrero de 2010* que hizo referencia a la exposición de motivos de la Ley 16/1997 de 25 de abril, de regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacia para fundamentar las funciones del ejercicio profesional farmacéutico.

La designación de los cursos o actividades relacionadas con las funciones a desarrollar en la Oficina de Farmacia –según el Alto Tribunal- no queda sustraída del examen de los Tribunales en virtud de la discrecionalidad técnica de la Administración.

Por tanto, en este sentido, consideró el Tribunal Supremo que, la Microbiología, la Biología Molecular y la Bioquímica parecían guardar una conexión más o menos intensa con las expresadas funciones oficinales, en cuanto para la elaboración de fórmulas o preparados, para seguir la evolución de los tratamientos farmacológicos de los enfermos y para el control del uso de los medicamentos y la detección de sus efectos adversos, resulta útil –a criterio del Tribunal- contar con conocimientos sobre aquellas materias, por lo que su posesión era susceptible de permitir una mejor prestación de la atención farmacéutica entendida en dicho amplio sentido, que era precisamente el de la normativa aplicable.

Lo más sorprendente, desde nuestro punto de vista es que según el Tribunal, la religión, formación física, política e idioma también consideró la Sala que puntuaban. No respondía a un criterio legal, -según el Supremo-, la sustracción de la valoración de las asignaturas de religión, formación física, política e idioma, para hallar el coeficiente que constituía la puntuación atribuida a este mérito. Tenía en cuenta además que al tiempo en que fue obtenida por la recurrente la licenciatura, las asignaturas formaban parte de los estudios oficiales de la carrera de Farmacia en plano de igualdad con otras más vinculadas con el ejercicio en la oficina farmacéutica.

Ahora bien, deberemos tener en cuenta, como en el presente caso y en la mayoría de los supuestos, que las resoluciones de fecha 2004 que desestimaban la puntuación, han debido ser recurridas, en alzada, ante el Tribunal Superior de Justicia y por último ante el Tribunal Supremo, habiendo transcurrido más de 6 años. De ahí que como decíamos las hipotéticas divergencias sobre la baremación se diriman en los juzgados.

En el siguiente adjunto les detallamos el desarrollo normativo relativo a la Ordenación Farmacéutica por lo que respecta a las nuevas aperturas en cada región.

 ]]> Mon, 04 Apr 2011 +0100 Es importante, tener en cuenta además, que, existe una incompatibilidad por las mismas cantidades con la deducción general por vivienda. Es decir, no darán derecho a la aplicación de esta deducción, las cantidades satisfechas por las que el contribuyente practique la deducción estatal por inversión en vivienda habitual.

Respecto a la cantidad máxima de deducción, decir que se cifra en 4.000 Euros anuales, si la base imponible es igual o inferior a 33.007,20 Euros. Proporcionalmente, aquélla va disminuyendo hasta desaparecer, al alcanzar la base imponible de 53.007,20 Euros, conforme a la fórmula: (4.000 euros - [(B.I - 33.007,20) x 0,2].)

Los importes satisfechos en el ejercicio, no deducidos por exceder de la base máxima anual de deducción podrán deducirse, con el mismo límite, en los cuatro ejercicios siguientes.

Por último, es necesario que las cantidades satisfechas, se hayan abonado mediante tarjeta de crédito o débito, transferencia bancaria, cheque nominativo o ingreso en cuentas en entidades de crédito, a las personas o entidades que hayan realizado tales obras. En ningún caso, darán derecho a practicar esta deducción las cantidades satisfechas mediante entregas de dinero en metálico.

¿Qué tipo de obras de mejora generan derecho a la deducción?

Las obras realizadas en la vivienda habitual que dan derecho a la deducción podrán ser las siguientes:

1.-La mejora de la eficiencia energética, la higiene, salud y protección del medio ambiente, la utilización de energías renovables, la seguridad y la estanqueidad, y en particular la sustitución de las instalaciones de electricidad, agua, gas u otros suministros, o que favorezcan la accesibilidad al edificio o las viviendas, en los términos previstos en el Real Decreto 2066/2008, de 12 de diciembre, por el que se regula el Plan Estatal de Vivienda y Rehabilitación 2009-2012.

2.-Las obras de instalación de infraestructuras de telecomunicación realizadas durante dicho período que permitan el acceso a Internet y a servicios de televisión digital en la vivienda habitual del contribuyente.

No darán derecho a practicar esta deducción las obras que se realicen en plazas de garaje, jardines, parques, piscinas e instalaciones deportivas y otros elementos análogos.

Como podemos observar, tanto el límite relativo a la base imponible, la incompatibilidad con la deducción por inversión de vivienda habitual, como la casuística tan cerrada del tipo de obras que generan el derecho de deducción, acotan su aplicabilidad. Ello a pesar, del eco que se han hecho los medios de comunicación. Recordemos que apareció como una de las novedades fiscales de mayor participación. Se trataba de una reivindicación de numerosos contribuyentes, sobre todo, a raíz de la imposibilidad de adquirir una nueva vivienda y de las limitaciones impuestas a la deducción por inversión de vivienda habitual.

Según la Agencia Tributaria desde 1 de enero de 2011. La principal novedad en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas es el cambio normativo en la deducción por inversión en vivienda habitual, que únicamente será aplicable a los contribuyentes en aquellos ejercicios en los que su base imponible sea inferior a 24.107,20 euros anuales.

Cantidad a deducir por el farmacéutico en función de su base y/o minusvalía.-

En cuanto al importe relativo a esta deducción será:

a) Cuando la base imponible sea igual o inferior a 17.707,20 euros anuales:

9.040 euros anuales.

b) Cuando la base imponible esté comprendida entre 17.707,20 y 24.107,20 euros anuales:

9.040 euros – 1,4125 x (Base Imponible – 17.707,20 euros anuales).

Respecto a la deducción por obras e instalaciones de adecuación en la vivienda habitual por razón de discapacidad. El importe de esta deducción, independientemente de la fijada anteriormente será:

a) Cuando la base imponible sea igual o inferior a 17.707,20 euros anuales: 12.080 euros anuales.

b) Cuando la base imponible esté comprendida entre 17.707,20 y 24.107,20 euros anuales:

12.080 euros – 1,8875 x (Base Imponible – 17.707,20 euros anuales).

(Recordaremos que la base imponible se compone de las ganancias y pérdidas imputables al ejercicio, rendimientos, imputaciones de rentas y compensaciones, es decir, entre dichas partidas se incluye el rendimiento de la actividad económica de la farmacia). 

Reflexiones generales. Entonces, ¿a qué Titulares de Oficina de Farmacia beneficiará  a partir de ahora esta deducción?

Si tenemos en cuenta únicamente dicho rendimiento podemos determinar las siguientes reflexiones generales:

a)    Si en la farmacia obtenemos unos Beneficios Antes de Impuestos (BAI) de entre un 10 y un 15% sobre el volumen de ventas, únicamente aquéllas con un volumen de facturación de entre 160.000 y 240.000 € podrían beneficiarse de la deducción.

b)    Si se trata de una farmacia de reciente adquisición financiada a un 5% de interés y con una amortización del fondo de comercio incluso acelerada del 7,5% la deducción podría beneficiar a farmacias de hasta un volumen aproximado de ventas al año de 1.200.000 €.

Por tanto, si consideramos que el promedio de ingresos en farmacia es de unos 600.000 €/año, sólo farmacias de baja facturación y aquéllas recientemente adquiridas, y que no han amortizado el préstamo de adquisición, ni el fondo de comercio, podrán optar a la deducción por vivienda habitual, siempre que no superen un volumen de facturación anual entre 1.000.000-1.200.000 €.

En cuanto a los parámetros del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas del ejercicio 2011 y sucesivos, la deducción abarca la adquisición, construcción, ampliación o rehabilitación de vivienda habitual y aquellas cantidades que se depositen en entidades de crédito para la primera adquisición o rehabilitación de la vivienda habitual.

Es decir, una sociedad profesional se puede incorporar al Colegio para actividades como los análisis clínicos o la ortopedia pero no pueden hacerlo en la modalidad de titular de una Oficina de Farmacia. 

El 16 de Junio de 2008 finalizó el plazo para adaptarse a la Ley 2/2007 de 15 de Marzo, de sociedades profesionales. Debió solicitarse la inscripción en el Registro Mercantil de cualquier sociedad que le afectara.

A los 18 meses de su entrada en vigor (16 de Diciembre de 2008), se sancionaba este incumplimiento. 

En la Disposición Adicional Sexta de dicha Ley ordena que, sin perjuicio de lo dispuesto en ella, la titularidad de las Oficinas de Farmacia se regulará por la normativa sanitaria que les sea de aplicación.

En su consecuencia, se desee o no, opiniones a parte, la farmacia está dentro. Es decir, esta Ley le es de aplicación. 

Limitaciones al ejercicio del farmacéutico en forma asociada

Ahora bien dicho esto, tal y como se han pronunciado diversos profesionales del Derecho, entre los que destaca Ernesto Eseverri –Catedrático de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad de Granada y Magistrado de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía-, en su informe de Mayo de 2007, a continuación se señalarán razones por las que se limita sobremanera el ejercicio de la actividad profesional del farmacéutico en forma asociada.

Por un lado, el hecho de que las Oficinas de Farmacia sean establecimientos sanitarios privados de interés público, requiere de una intervención administrativa con sus correspondientes autorizaciones y requiere que, hoy por hoy, el titular de la Oficina de Farmacia y el titular de la autorización administrativa para regentarla sean elementos inescindibles en el ejercicio de la actividad de farmacia (así la responsabilidad derivada de su ejercicio solo puede ser imputable al farmacéutico).*

Si, en virtud de lo anterior, la transmisión de una Oficina de Farmacia, en todo o en parte, solo es posible realizarla a favor de otro farmacéutico que cuente con la preceptiva autorización administrativa, difícilmente podemos contemplar el otorgamiento de dicha autorización a una sociedad mercantil, ni de otra naturaleza jurídica, pues no se prevee la autorización de entidad con personalidad jurídica alguna. Tal y como apunta Eseverri, la aplicación de la Ley de Sociedades Profesionales al ejercicio profesional de la titularidad de una Oficina de Farmacia es prácticamente inviable. 

Cuidado porque se nos ocurre la idea de que la interpretación de esta Ley en farmacia ha quedado acotada a los titulares de la misma y no se ha extendido a aquellas asociaciones de farmacéuticos con ánimo de prestar servicios profesionales (que no desarrollaran su actividad a través de una Oficina de Farmacia) a los que también les es de aplicación esta Ley. 

Por tanto, en cuanto a la inversión de un máximo del 25% en el capital o en la titularidad del patrimonio de la entidad, las sociedades profesionales que pudieran constituirse para el ejercicio de la actividad deberían estar formadas, en su integridad, por socios farmacéuticos, titulares, todos ellos, a su vez, de autorizaciones para regentar Oficinas de Farmacia.

Si analizamos alguna de las conclusiones del informe jurídico que encargó el Colegio de Farmacéuticos de Valencia, podemos añadir que aunque la Ley de Sociedades Profesionales permite que una persona jurídica se incorpore al Colegio Oficial de Farmacéuticos, no presta cobertura para otorgarle una autorización de Oficina de Farmacia.

Como hemos aludido en otros foros, desde el 2007 no se ha promulgado desarrollo de la Ley. De momento, de cara a delimitar la incompatibilidad del farmacéutico y el régimen sancionador respecto a la sociedad profesional, los diferentes Colegios de Farmacéuticos han ido modificando sus estatutos y han habilitado reglamentos de inscripción para el registro colegial.

Algunos aspectos de las sociedades profesionales

Es necesario el otorgamiento de escritura pública de constitución par acceder al Registro Mercantil. También debe registrarse en el Colegio de Farmacéuticos.

El Registro Mercantil comunica de oficio al colegio profesio